厘清了一个重要思路[原创文章] （请投票）

小P

　　——《法治下的政府采购》后记（上）

　　写完《法治下的政府采购》连载的最后一篇，我的心情丝毫没有感觉到轻松。《中国经济时报》从2005年4月22日开始发表《法治下的政府采购》（此书日前已由群众群众出版社公开出版）第一篇约稿，截止今天已经公开发表了38篇文章。这是一部非常沉重的专著。
              
　　世界上，政府采购法律制度较为完善的国家和地区，政府采购法所规范的采购人有各级政府机关、所有涉及公共利益的非商业营利性质的公用事业部门、社会团体组织与政府所属机构，以及获得政府特许的私营企业所进行的采购活动，都属于政府采购的范畴，必须在国家政府采购法律体系下运行和管理。然而，实施政府采购制度的中国却是异样的。

　　我从1998年开始，选择政府采购?Ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ Ｐｒｏｃｕｒｅｍｅｎｔ作为自己的研究方向之一。之前，一直没有将此作为主业。那时，国内法律界还没有多少人接触到这一领域?对于大家来说，政府采购还只是一个非常陌生的词。但在国际上，上个世纪９０年代，许多国家都在经历着一场公共采购制度的革命，先后加入了ＷＴＯ的《政府采购协议》。短短几年时间，政府采购这个词在我们国内现在也成了大众话题。

　　我最初涉足招标投标法律实务也是在上个世纪９０年代初。当时正是南方房地产业发展高潮时期。初生牛犊不怕虎，我只身来到了中国改革开放的最前沿城市深圳、海南等经济特区，考察当地法律服务市场最新的业务领域。热气腾腾的城市建设、全新的特区政策、超前的思维模式，气象万千的环境深深地吸引了我。最后，我决定留在南方创业。记得那时，我们从事的房地产法律业务，已经接触到招标投标。经济特区有《国有土地使用权出让招标投标办法》。记得那一年，司法部专门出台了《招标投标公证程序细则》。尽管如此，相关的招标投标行政规章当时还是非常匮乏。实践中，我们从事招标投标非讼业务，基本上都是参照香港地区的习惯作法。

　　十几年来，在实际工作中阅读的大多是国内的招标投标教材，因而与国内的许多实务工作者一样，我一直以为招标投标与政府采购分别归属于两个不同的学科领域，分别归属于两个不同的行业主管；但更多的时候，还是认为招标投标的内容中包括了政府采购，政府采购只占据招标投标的一小部分。我的这种错误认识一直持续到１９９８年１０月。当我看到《深圳经济特区政府采购条例》，又研究阅读了国际上的政府采购制度之后才恍然大悟！政府采购包涵了招标投标，招标投标是政府采购的核心内容，是国家政府采购制度的组成部分。两者之间的关系是“母亲”与“儿子”之间的关系、类似于“宪法”与“刑法”、“刑事诉讼法”、“民法”、“民事诉讼法”之间的关系。这种关系在国外也是公认的，招标投标是国家政府采购的重要制度，是在一个国家的政府采购制度统率下有序进行的。２０００年８月，当我承办全国第一例供应商状告国家农业部“全国无规定动物疫病区建设项目”政府采购民事侵权诉讼案时，对于政府采购和招标投标之间的“母子”关系，我又有了更进一步的认识。这时，我们国家正在酝酿起草政府采购法。这部法律颁布后，虽然国外学者也曾对我国招标投标法和政府采购法所存在的关系提出过质疑，但国内各大权威媒体还是铺天盖地，一片叫好！一些专家也桴股相应，纷纷出书撰文，论证两部法律的区别和调整范围，与此同时高度赞誉评点政府采购法的出台。

　　《招标投标法》出台前后，我足足用了半年时间研究国际上的政府采购制度，发现这部法律的适用范围与大多数国家和地区的政府采购法律制度基本相同，除了资金来源于国家财政的采购对象必须强制招标之外，不论是否为政府机关、国有的企事业单位还是私营企业，只要涉及到公共安全、公共设施、公用事业等事关公众利益和国家利益的采购客体，且采购金额达到国家规定标准的，都必须进行强制招标，引入竞争机制，所有强制招标的采购信息必须在国家权威媒体上公开披露，以体现透明度和公平竞争。但我当时非常纳闷的是，为什么不将这部法律称之为《政府采购法》呢？

　　招标投标法实施的第一年，我有幸接手的第一例政府采购民事侵权诉讼案，但诉讼结局却让我永远也抹不去那灰色的记忆。这是我第一次真正地感受到了我国招标投标中的问题，第一次亲身感受了原国家计委的“监督体系”，第一次发现这部法律存在着严重缺陷。从那以后，约四年的光阴，我基本上关闭了常用的电话、手机等通讯工具，谢绝了大部分的法律事务和应酬活动，每年减少了出差次数，有三分之二的时间，潜心于政府采购国际规则方面的研究，系统阅读、浏览了世界上主要国家和地区的政府采购法律制度。在此基础上，我分别比较了我国招标投标法的体系框架，查阅了这部法律出台过程中原国家计委的相关活动；政府采购法诞生后，我又比较和分析了两部法律之间各个章节和条款，分别研究了原国家计委为抑制政府采购行政规章而联合其他部委所颁发的系列行政规章，以及国家财政部单枪匹马颁布实施的相关行政规章，及其各自下属机关所颁发的相关文件。

　　随着对这一领域研究的进一步深入，我渐渐地明白了原国家计委起草这部法律的相关背景和原因，及其立法的真实用意。对此，我相信大家全部看完我的系列文章后，会或多或少地得到一些答案。

来源：中国经济时报
作者：北京市辽海律师事务所主任、高级律师 谷辽海

高兴地看到各位的意见。

我感到，从事实际工作的人员，总的看法还是比较一致的。

除了总舵主的那段对比喻的理解以外，我同意其他意见。我感到大家的看法没有太大的原则分歧。

我是希望两法将来能够统一。现在，考“部际协调会议”来作各个部委的责权利平衡工作，有点勉为其难；何况还有各省市一大块呢？

前天，看到本网转发发改委消息：（如下）

《招标投标法实施条例》立法项目启动

2006年3月6日


　　法规司组织召开《招标投标法实施条例》

　　起草思路座谈会

　　为了切实贯彻马凯主任和杜鹰副主任的批示，全面启动我委列入国务院2006年立法计划项目《招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）的起草工作，2006年2月28日下午，法规司组织召开了《条例》起草思路座谈会。会议由法规司副司长李亢主持，北京、山西、河北、河南、湖南、武汉、四川、重庆、江苏、浙江等省、市发展改革委法规处、招标投标处的同志及法规司有关工作人员参加了会议。

　　参会同志一致认为，整合有关配套制度制定《条例》，并将《条例》列入国务院立法计划是十分必要和及时的。各参会同志结合实际工作经验，对《条例》的起草思路、应重点规范的内容以及立法中的难点问题提出了许多建设性意见和建议。

　　会议议定：（1）法规司根据本次座谈情况，对《条例》的起草思路进行调整。（2）法规司正式发文委托有兴趣参与《条例》起草的地方起草初稿。（3）《条例》的起草思路作为招标投标部际协调机制会议议题提交讨论。

是否也要涉及到财政部主管的《政府采购法》的实施细则？

好像招标投标协会也开始行动了。

sunscut

各位的讨论，热烈而不失风范，感觉这是一片春意盎然的纳尼亚王国，希望的种子在黑色肥沃的土壤上上茁壮成长。
个人的理解是，除财务部以《政府采购法》执行，其他部委都在《招标投标法》的基础上诞生出各个领域的招标投标部门规章制度，比如七部委的27号令、30号令等等，相应的招标采购都需要根据这些规章制度执行；而相关的具体规定、作法到了各个省份、城市，又有所不同，需要根据地区制度办理，正如bidboy所述。出台这么多规章制度，是有点使得各个部委权利利益均衡的味道，不过，只要《招标投标法》和《政府采购法》两个大法的基本原则一致，我们就无需太过担忧两者的并存，毕竟如果存在各个部委利益的冲突，即使合并为一个大法，具体的规章制度以及执行还是要根据具体领域进行细分。所以，协调各部委的工作，权利利益的重新分配，达成共识，才能为一个重生的大法铺平道路。

nebulae

hehe,不过这么干各个部委间又要较力了

Laochan

最好的办法是，出台《中华人民共和国采购法》，废除《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国政府采购法》。

Laochan

如果一定要说“母子关系”，吾以为，按照谷辽海先生的比喻，也只有“采购”与“招标投标”可以这样比喻。但是，“政府采购”与“招标投标”之间的关系，还不能这么比喻。
“政府采购”仅适用于财政性资金，政府采购中的招标投标也仅仅是指政府采购中的招标投标。可是，我们这里讨论的“招标投标”不仅仅是财政性资金范畴的，而是所有的、各种性质的资金，包括私人资金。
不管是政府采购，还是《政府采购法》，其与招标投标的关系或与《招标投标法》之间的关系，都不存在所谓的“母子”关系。因为，这个“母亲”根本就生不出那个大“儿子”。

今天，又仔细看了一遍谷辽海的原文几位专家的原作和总舵主、版主的几次发言。感到，虽然我们的讨论没有达到认识的统一，但是，对问题的思考和了解是大大进步了。

首先，大家都不认为《招标投标法》和《政府采购法》是截然划分管两个不同领域的法律，而是从不同角度规范我国有关公共财政和公共项目采购与招标的法律。目前这两部法律，应该说是有联系、有交叉的。

有联系，体现在政府采购法第四条等处。而且，专家朱建元说，“其实从最早的《招标投标法》中已经包括了《政府采购法》”……（引文均见上述讨论，下同）

有交叉，指的是“工程招标”，目前包括的内容还不完全，还存在着争议。而且，正如朱建元博士所说，《招投标法》主要是规范工程建设，政府采购在《招投标法》中也没有体现，其管理体制大不一样，因此在这种背景下，制定《政府采购法》还是很有必要的。


以本人愚见，招标投标法由国家计委（现在的国家发改委）牵头，实际上，国家发改委更多的是在协调、平衡各个部委的关系和利益。发改委以往的职责是“宏观控制”的职能；而具体的领导、管理职能，大多在各个有关的部委：建设部、卫生部、信息产业部、教育部、商务部、水利部、交通部……。一个部一个令，发改委协调起来也是相当不容易的。

财政部被明确定为政府采购的主管部门。可是，长期以来，财政部门只管批钱给钱，具体怎么运用是各个部门或者地方省、市、自治区的事情。现在“统管”政府采购的全过程，也是基本上从头开始。

bidboy 版主说的北京市例子，恰好说明了这件事的不容易。

我理解，财政部18号令等文件，规范了一些具体的工作细节。探讨一下，我们能不能够说，政府采购法有规定的，按照政府采购法办；政府采购法没有明确规定，而招标投标法有规定的，按照招标投标法办。可以这么理解吗？

总的，我觉得于安教授说的对，“制度是一个国家的制度，不是某个部门的制度，制度是超越部门的，政府采购不是财政部一家的事情。现在招投标法成为一个堵住政府采购制度推行的挡箭牌，政府采购法应该覆盖招投标法，不能因为有招投标法就把工程政府采购给剔出去，政府采购是一个无障碍的制度。”总舵主也说，“《招标投标法》是中华人民共和国的法律，不是建设部的法律。《政府采购法》也是中华人民共和国的法律，不是财政部的法律。”

然而，在实际工作中，正如bidboy版主曾经说过的，我们遇到一个具体问题，常常不是先看法律是如何规定的；而是，先看看它是属于那个部门管辖的。我们得按照该部门的政令办事才会顺利。这说明我们的理解有偏差，还是“政出多门”造成我们有这种印象呢？

于安教授是国家商务部委托研究中国加入世界贸易组织的政府采购协议问题的专家组成员。我们应当注重他的意见，及早了解有关动向，做好应对的准备措施。

如果按照最近参考消息，美国单方面公布了中国入世后承诺兑现情况，布什总统认为，中国商务部做的是最按照国际惯例的。

中国究竟何时加入政府采购协定，对我们具体采购招标工作有什么影响？真希望有专家给大家好好讲讲。


有一点，总舵主理解的有偏差：谷辽海律师所说“母子关系”，不是指现在的《招标投标法》和《招标采购法》；而是指政府采购制度是“母”，招标投标制度，是其中的重要手段，是“子”。请再仔细看看原文。

bidboy

政府采购法应该是规范财政资金的使用，所以对于工程招标只说按照招标投标法我认为是不够的。
但是如果规定也不行，因为建设工程监管在建设部门。北京这边如果不在建委的建筑市场招标办理开工许可证就比较麻烦。所以只能不规定了。中国这法律和规定，我都没法说了！！！！

Laochan

《招标投标法》是中华人民共和国的法律，不是发改委和建设部的法律。《政府采购法》也是中华人民共和国的法律，不是财政部的法律。其实，《政府采购法》的地位也就是相当于世界银行或亚洲开发银行的《采购指南》。说白了，《政府采购法》也就是规范一种资金的使用，包括采购方式，而采购方式主要是招标投标。

bidboy

我觉得，政府采购法 第四条 政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。是无奈之举。
这还是回到我以前说过的，中国的招标起源不同，监管部门不同，所以政策也就不太一样。
工程招标一直是建设部门监管，北京这边政府采购主管部门协调了几年，现在还是没有结果。建设部门的很多做法和政府采购是不一致的。这在执行中很为难。目前做法是只要在建设部门监管下招标了，政府采购主管部门就认其招标结果。其实就是放弃不管了。