转帖《政府采购工程招标投标适用招标投标法》

hetan719

转者注：政府采购法第四条规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”我们该如何理解和把握这一条规定？政府采购法起草者究竟出于怎样的考虑拟定出此条规定？在此转载财政部前副部长肖捷主编的《中华人民共和国政府采购法辅导读本》中的一段内容，虽不能完全解开我们的疑问，可能也会给我不小的启发。转者提醒阅读者注意，此书出版于财政部18号令之前，故相关论述是基于这个前提的。


本法第四条对此作出了规定，即政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。
（一）立法目的
按照本法规定，工程属于政府采购范围，但已经颁布实施的招标投标法又对工程实行招标投标作了具体规定，所以，政府采购工程将受到招标投标法和政府采购法的双重约束。为了避免在招标投标上发生矛盾和不衔接，有必要在本法中对此作出专门规定。
在本法起草期间，本条原本是要解决政府采购货物、工程和服务采取招标采购方式时，如何与招标投标法衔接的问题。考虑到招标投标法主要是适用工程的招标投标活动，没有将货物和服务纳入强制招投标范围。而且，政府采购工程只有在采取招标投标方式时，才涉及招标投标法。因此，本条的立法目的是专门解决政府采购工程招标投标与招标投标法的关系。
在本法起草和审议期间，关于政府采购工程应当受本法还是受招标投标法规范的问题，始终是讨论的焦点之一。一种意见认为，工程已由招标投标法规范，不应当再纳入本法高速范围，否则会导致对工程的重复管理，造成管理上的混乱。一种意见认识，招标投标法不能对政府采购工程全过程的规范，将工程纳入本法适用范围，有助于加强工程采购管理。按照我国的立法惯例，关于政府采购工程，本法有规定的应当执行本法规定，本法没有规定的，应当执行招标投标法规定。本法规定采纳了后一种意见。
（二）本法规定的含义
本法第四条的主要含义是，只有达到国务院规定的招标限额以上的工程项目在采取招标投标方式时，才执行招标投标法规定。对于招标限额以下的工程项目，本身不适用招标投标法，应当按照本法有关规定开展采购活动。具体含义如下：
1.政府采购工程首先要执行招标投标法规定。
为了规范招标投标行为，我国于1999年8月颁布了招标投标法。招标投标法的适用范围原则上是中华人民共和国境内的招标投标行为，强制适用范围是建设工程。由于建设工程既有政府采购工程又有民间工程，其中的政府采购工程采取招标投标方式的，也要执行招标投标法的规定。
2.政府采购工程还应当执行本法规定。
政府采购工程达到国务院招标限额的，是工程实现规范管理的具体形式之一，政府采购工程在执行招标投标法的同时，还应当执行本法有关规定，如编制政府采购预算、采购资金实行财政直接拨付等。另外，不适用招标投标法的政府采购工程项目，应当按照本法规定执行。
按照政府采购制度的要求，对政府采购工程的规范，还要考虑到下列情况：一是工程采购项目全部采用招标方式有困难，客观上存在不必要招标、来不及招标、不能招标等情况，但同样应有相应的采购方式予以规范。二是招标投标流程只是采购流程中的一个环节。招标投标流程始于招标文件的制作，止于中标供应商的确定。采购流程始于采购预算的编制，止于采购资金的支付，比招标投标流程长得多。招标投标法只能规范部分采购流程，不能规范其余环节，而其余环节也应当加以规范。三是招标投标法属于程序法，只能对招标和投标程序作出规范。要全面规范政府采购工程的采购行为，不仅要明确采购方式和程序，还要从实体上予以规范，包括工程项目采购预算编制要求、采购过程中应当接受监督管理、采购活动中应当坚持的政策取向、采购合同的订立、采购资金的拨付等。本法延伸了工程采购流程，强化了工程采购项目的监督管理，为实体法。因此，工程采购在执行招标投标规定的同时，还要按本法的有关规定执行。
3.货物和服务采购采取招标投标方式的，是否执行招标投标法不是强制性的。（注：对于政府采购货物和服务的招标投标，财政部已于2004年8月11日颁布了18号令，即《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，自2004年9月11日起施行。）
（三）执行中应注意的问题
自我国政府采购开始试点工作以来，政府采购工程在推行政府采购时，由于与招标投标法以及现行管理体制缺乏必要衔接，遇到的困难和问题很多，工作难以开展。本法实施后，如果有关方面处理不当，本法的有关规定也难以得到贯彻实施。为了避免这类问题的发生，在执行中应注意好以下几个方面的问题：
1.应当招标的工程项目适用招标投标法并不意味着不执行本法有关规定。
政府采购工程实行招标投标的，要按照招标投标法规定执行，同时，还要执行本法有关规定。具体讲，政府采购工程实行招标投标的，在执行招标投标法规定的同时，要按照本法规定，严格预算管理，加强信息管理，如在政府采购监督管理部门指定的媒体上公告有关信息，落实政府有关经济和社会政策目标，采购国内货物、工程和服务，加强采购合同管理，如采购合同按期投资政府采购监督管理部门备案，支付采购资金，接受有关方面的监督管理等。此外，供应商向政府采购监督管理部门投诉的，政府采购监督管理部门就当受理并及时处理。
2.实行招标投标不等于就实行了政府采购。
政府采购是对政府采购活动中预算编制、采购方式、签订合同、资金支付、验收等整个管理的规范，招标投标只是政府采购管理环节中采购方式里的一种，具体规范招标投标行为。政府采购的监督管理环节与过程要多于和宽于招标投标。
3.有关部门就当共同加强对政府采购工程的采购管理。
政府采购工程的采购管理涉及多个部门，但在管理上各有侧重，不可相互替代。国家计划部门要把项目审批和投资计划关。财政部门要加强对工程建设资金使用的管理，要利用预算和支付手段等有利条件，督促政府采购工程采用招标投标方式，促进招标投标的贯彻实施。建设行政主管部门要在施工市场管理以及质量监理等方面发挥监督作用。概括起来就是立好项，办好事，管好钱。
4.财政部门要积极配合有关部门，明确政府采购工程中采取非招标采购方式的条件。
可比照本法规定的货物和服务的非招标采购方式，规定政府采购工程实行非招标的采购方式、程序及管理要求，全面规范政府采购工程的采购行为。
5.在我国尚未明确货物和服务的招标投标办法之前，货物和服务采购在采用招标投标方式时，可按照招标投标法规定或其精神执行。

hetan719

法律条文本是“冰冷”的，通过这导读，或是高老所称的释义，我们是不是可以了解起草者的思路和想法？对这些有所了解后，也许更利于大家评判是非。同时我也声明，转此内容，并不代表我完全认同其观点。

hetan719

二者本就是同一版本。

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　　个人觉得：这个解释还有没说清楚的地方。比如在关于“废标”的规定上，你要是废了，说你违反《招标法》；你要是不废，说你违反《采购法》！如何是好？！
    从这个意义上讲，适用其中的一部法律，才是比较合适的。

　　

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以下是我在《政府采购法》颁布不久，从中国政府采购网上下载的政府采购法释义（第四条部分）

有兴趣者，可以详细对照看看有无区别？

政府采购工程招标投标适用招标投标法

　　本法第四条对此作出了规定，即政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。
　　立法目的
　　按照本法规定，工程属于政府采购范围，但已经颁布实施的招标投标法又对工程实行招标投标作了具体规定，所以，政府采购工程将受到招标投标法和政府采购法的双重约束。为了避免在招标投标上发生矛盾和不衔接，有必要在本法中对此作出专门规定。
　　在本法起草期间，本条原本是要解决政府采购货物、工程和服务采取招标采购方式时，如何与招标投标法衔接的问题。考虑到招标投标法主要是适用工程的招标投标活动，没有将货物和服务纳入强制招投标范围。而且，政府采购工程只有在采取招标投标方式时，才涉及招标投标法。因此，本条的立法目的是专门解决政府采购工程招标投标与招标投标法的关系。
　　在本法起草和审议期间，关于政府采购工程应当受本法还是受招标投标法规范的问题，始终是讨论的焦点之一。一种意见认为，工程已由招标投标法规范，不应当再纳入本法调整范围，否则会导致对工程的重复管理，造成管理上的混乱。一种意见认为，招标投标法不能对政府采购工程实行全过程的规范，将工程纳入本法适用范围，有助于加强工程采购管理。按照我国的立法惯例，关于政府采购工程，本法有规定的应当执行本法规定，本法没有规定的，应当执行招标投标法规定。本法规定采纳了后一种意见。
　　本法规定的含义
　　本法第四条的主要含义是，只有达到国务院规定的招标限额以上的工程项目在采取招标投标方式时，才执行招标投标法规定，同时，本法对工程采购有规定的，还要执行本法规定。对于招标限额以下的工程项目，本身不适用招标投标法，应当按照本法有关规定开展采购活动。具体含义如下：
　　1、 政府采购工程首先要执行招标投标法规定。
　　为了规范招标投标行为，我国于1999年8月颁布了招标投标法。招标投标法的适用范围原则上是中华人民共和国境内的招标投标行为，强制适用范围是建设工程。由于建设工程既有政府采购工程又有民间工程，其中的政府采购工程采取招标投标方式的，也要执行招标投标法的规定。
　　2、 政府采购工程还应当执行本法规定。
　　政府采购工程达到国务院招标限额的，只有在采用招标方式时，按招标投标法规定执行，除此之外，本法有规定的，应当执行本法规定。
　　招标投标是一种采购方法，是工程实现规范管理的具体形式之一，政府采购工程在执行招标投标法的同时，还应当执行本法有关规定，如编制政府采购预算、采购资金实行财政直接拨付等。另外，不适用招标投标法的政府采购工程项目，应当按照本法规定执行。
　　按照政府采购制度的要求，对政府采购工程的规范，还要考虑到下列情况：一是工程采购项目全部采用招标方式有困难，客观上存在不必要招标、来不及招标、不能招标等情况，但同样应有相应的采购方式予以规范。二是招标投标流程只是采购流程中的一个环节。招标投标流程始于招标文件的制作，止于中标供应商的确定。采购流程始于采购预算的编制，止于采购资金的支付，比招标投标流程长得多。招标投标法只能规范部分采购流程，不能规范其余环节，而其余环节也应当加以规范。三是招标投标法属于程序法，只能对招标和投标程序作出规范。要全面规范政府采购工程的采购行为，不仅要明确采购方式和程序，还要从实体上予以规范，包括工程项目采购预算编制要求、采购过程中应当接受的监督管理、采购活动中应当坚持的政策取向、采购合同的订立、采购资金的拨付等。本法延伸了工程采购流程，强化了工程采购项目的监督管理，为实体法。因此，工程采购在执行招标投标规定的同时，还要按本法的有关规定执行。
　　3、货物和服务采购采取招标投标方式的，是否执行招标投标法不是强制性的。
　　这是本法第四条规定的派生含义，但本法第三章包含了这一含义。
　　结合第三章的有关规定，表明招标投标是政府采购的方式，并且只有应当招标的工程适用招标投标法，并未规定货物和服务采购在采用招标投标方式时也要适用招标投标法。这些规定说明，货物和服务采用招标采购方式的，可以执行招标投标法的规定，但不是强制性的。主要考虑是，招标投标法主要是针对工程采购要求制定的，其许多规定不适合货物和服务项目。货物和服务采购的招投标办法，留待立法解释或国务院制定办法，或者在财政部有关规章中明确。针对工程、货物和服务的特点制定不同的招标投标方法，也有国际惯例可循，如欧盟的《政府采购指令》就是分门别类确定招投标方式的。
　　执行中应注意的问题
　　自我国政府采购开始试点工作以来，政府采购工程在推行政府采购时，由于与招标投标法以及现行管理体制缺乏必要衔接，遇到的困难和问题很多，工作难以开展。本法实施后，如果有关方面处理不当，本法的有关规定也难以得到贯彻实施。为了避免这类问题的发生，在执行中应注意好以下几个方面的问题：
　　1、 应当招标的工程项目适用招标投标法并不意味着不执行本法有关规定。
　　政府采购工程实行招标投标的，要按照招标投标法规定执行，同时，还要执行本法有关规定。具体讲，政府采购工程实行招标投标的，在执行招标投标法规定的同时，要按照本法规定，严格预算管理，加强信息管理，如在政府采购监督管理部门指定的媒体上公告有关信息，落实政府有关经济和社会政策目标，采购国内货物、工程和服务，加强采购合同管理，如采购合同按期提交政府采购监督管理部门备案，支付采购资金，接受有关方面的监督管理等。此外，供应商向政府采购监督管理部门投诉的，政府采购监督管理部门应当受理并及时处理。
　　2、 实行招标投标不等于就实行了政府采购。
　　政府采购是对政府采购活动中预算编制、采购方式、签订合同、资金支付、验收等整个管理环节的规范，招标投标只是政府采购管理环节中采购方式里的一种，具体规范招标投标行为。政府采购的监督管理环节与过程要多于和宽于招标投标。
　　3、 有关部门应当共同加强对政府采购工程的采购管理。
　　政府采购工程的采购管理涉及多个部门，但在管理上各有侧重，不可相互替代。国家计划部门要把项目审批和投资计划关。财政部门要加强对工程建设资金使用的管理，要利用预算管理和支付手段等有利条件，督促政府采购工程采用招标投标方式，促进招标投标法的贯彻实施。建设行政主管部门要在施工市场管理以及质量监理等方面发挥监督作用。概括起来就是立好项，办好事，管好钱。
　　4、财政部门要积极配合有关部门，明确政府采购工程中采取非招标采购方式的条件。
　　可比照本法规定的货物和服务的非招标采购方式，规定政府采购工程实行非招标的采购方式、程序及管理要求，全面规范政府采购工程的采购行为。
　　5、在我国尚未明确货物和服务的招标投标办法之前，货物和服务采购在采用招标投标方式时，可按照招标投标法规定或其精神执行。】（引文完）

曹锦江

具体操作时，就是两套程序同时做，太浪费人力物力了，且在工程类资质资格方面，财政部远不如建设部懂行