三探招标人与评标委员会之间的法律关系(特稿)

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三探招标人与评标委员会之间的法律关系（特稿）

   
　　笔者在《评标委员会的性质和法律责任初探》（以下简称《初探》）和《再探招标人与评标委员会之间的法律关系》（以下简称《再探》）中提出：招标人和评标委员会之间是一种雇佣关系。“雇佣关系说”的提出，受到一些业界人士的质疑。因此，本文就雇佣关系的概念、构成要件进行介绍，并把评标活动的特征和雇佣关系的法律特征进行对比，着重阐述把两者关系定性为雇佣关系的理由。
　　需要说明的是，由于我国尚处在法制社会的建设阶段，法律制度还在不断健全与完善之中，有些社会关系还没有被纳入到法律规范的调整范围之内。雇佣关系就属于这样一种情况。据笔者了解，关于雇佣关系，我国目前尚缺乏法律和司法解释上的直接规定。因此对于雇佣关系而言，只能从学理的角度去探究。

一、雇佣关系的定义和构成要件

　　关于雇佣关系的定义，我国法学界的看法目前还不是很统一，笔者所了解到的定义就有三、四种之多。这些定义，从不同的角度体现出了我国法学者们对雇佣关系的见仁见智。百度百科中有一条相关词条：“雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。”笔者注意到：该词条先后被编辑过7次，最近一次更新是在2010年的11月18日。该词条的定义相对比较科学，应该代表了国内的最新研究成果。
　　几年前，法学者罗睿先生在考查了我国现实社会中出现的雇佣关系的各种形式以后，对雇佣关系的共同特征作了分析，归纳出了雇佣关系的四大构成要件（引注1）：
　　1、关系主体：包括购买劳动力的雇主（包括单位和个人）和出卖劳动力的雇工（只能是个人）。
　　2、双方的合意：在自愿的前提下达成合意，雇主非经雇工同意，不得将其劳动力请求权让与他人；雇工非经雇主同意，不得使他人代为提供劳动力。
　　3、雇工依照雇主的指示提供劳动力：这种指示不仅可以通过表明目的和要求的方式传达，还包括通过制定规章制度、制定专人监督管理等方式传达。雇工提供的劳动力包括体力和脑力劳动。
　　4、雇主为雇工的劳动支付工资。
　　关于上述要件的归纳，笔者完全同意罗睿先生的第2、3、4点意见，唯独想对第1点意见进行一点修正：“雇员有时候也可以是一个团体或组织。”以团体或组织的名义对外提供劳务，在现实社会中是广泛存在的，如“劳务公司”的存在就是一例。  

二、评标委员会的工作性质符合上述属性特征

　　我们知道，在评标活动中，评标专家向招标人提供劳务和智力付出，评标完成后招标人支付一定报酬。这个特点符合我国学者对雇佣关系的认识。按照法理学的相关理论，如果要判定某种关系属于雇佣关系，除了要符合其定义特征外，还要满足其构成要件。那么评标活动能不能满足雇佣关系的四大构成要件呢？我们试着来分析一下：
　　1、关系主体：存在购买劳务方和付出劳务方，关系主体符合要求。
　　2、双方合意：专家有拒绝或接受评标邀请的自由。一旦专家接受后，招标人不得私自将专家的工作转交给他人；而专家也必须对评审工作亲力而为。
　　3、劳动力提供：专家按照招标人交办的任务，凭借自己的知识和学识，用智力和体力劳动完成比较专业的评审活动。
　　4、报酬给付：评审结束，招标人给付报酬，完成“劳务”与“报酬”之间的交换。
　　从上述分析来看，评标委员会的工作性质，满足雇佣关系的四大构成要件。
　　由于评标活动的特征符合雇佣关系的定义，也能够满足雇佣关系的构成要件。因此，笔者认为：招标人和评标委员会之间的关系，应当定性为一种雇佣关系。  

三、关于雇佣对象、雇佣报酬和雇佣契约方面的疑虑

　　笔者曾经在《再探》一文中指出：把招标人和评标委员会定性为雇佣关系，可以完全排除定性为“法定代理关系”时的六大疑虑。
　　尽管如此，还是有很多业界人士都对“雇佣关系”的定性提出了一些疑虑。一些学者认为：雇佣关系的对象是确定的，报酬是明确的，契约也是必不可少的。雇佣关系的这些特征，评标活动都比较欠缺。又该如何解释呢？
　　法学者们普遍认为：商事法律是一类比较特殊的法律类型，兼具有“私法”和“公法”两种属性。正如陈老师所论断的那样，《招标投标法》也兼具“私法”和“公法”两种属性，因而不能完全用“私法”概念上的标准来衡量它对于雇佣对象的要求。《招标投标法》对雇佣对象的要求，只是一种宏观层面上的要求，而没有具体到个人。即《招标投标法》要求具备专家资格的、评标专家库里的成员，除了具有应当回避的情节以外，都可以作为被选聘的对象。而抽取和指定专家的过程，实际上就是挑选并确定雇佣具体对象的一个过程。
　　关于雇佣报酬，我们知道：当某一个地方频繁出现某一种劳务活动的时候，就会在某一时期出现一种相对比较固定的报酬计算和给付方式。评标活动正是这样，很多地方评标专家的报酬都是约定俗成的。评标活动虽然缺乏“双方协商怎么确定劳务报酬”这个过程，但不表明评审活动的报酬是不明确的。相反，这种现象说明：评审活动的报酬是非常明确的，计算方式和给付方法就是当地约定俗成的一套规则，已经不需要再另行协商了。我们在日常的招标实践中，对于评标报酬的计算和给付，难道不是这样吗？
　　关于雇佣契约，我们知道：契约有书面形式也有口头形式。评标活动开始以后，招标人交给评标专家以评审任务，并答应工作任务完成后即给付一定报酬，这实际上就是一种口头契约的方式。此外，根据国际劳工大会《关于雇佣关系的拟议建议书》中的规定：“出于对雇佣关系中劳动者进行保护的国家政策的目的，确定这种关系的存在，应当基于有关提供的服务和劳动者报酬的事实，而不论各方当事人之间可能商定了何种契约性或其他的相反安排”（引注2）。这个规定清楚地表明：即使没有口头契约的存在，只要有“服务和报酬交换”的事实存在，就可以确定为雇佣关系。  

四、如何解释评标的强制性和结果的约束性现象

　　有些学者认为：评标委员会的评标职责是法定的，评标的强制性、结果的约束性和我们平常所理解的雇佣关系特征相差较大，倒是和法定代理关系的特征比较相似。
　　笔者觉得：持这种观点的朋友，主要是没有弄清楚代理关系和雇佣关系的构成要件所致。评标的强制性和结果的约束性这些确实存在，但仅凭这两点就断定其为法定代理关系是不全面的。我曾经在《初探》和《再探》中分析过原因：确定一种关系是不是代理关系，关键在于有没有三方当事人和三方关系的存在。如果没有三方当事人和三方关系的存在，则无论法律怎么规定，都不是一种代理关系，进而更不是一种法定代理关系。代理包括委托代理、指定代理和法定代理三种形式，法定代理只是代理中的一种形式。如果连代理关系都认定不了，又怎能认定为法定代理关系呢？
　　那么，该如何理解评标的强制性和结果的约束性呢？
　　对于评标的强制性，我觉得可以这么理解：其一，由于标书评审工作的特殊性，一般人在知识、技能等方面不具备操作和从事这项工作的能力，因此法律要求在评标委员会中，非招标人从业者必须是经济、技术方面的专家，而且必须是评标专家库里的成员。其二，国家出于管理经济活动等方面的考虑，在法律上要求评标活动由具有一定权威性、公正性的专门工作小组出具评审结果。这么做有利于对招标人的行为进行规范，防止其利用自身优势而随意授标。
　　对于评标结果的约束性，笔者认为应当把它看成是法律对专家工作成果的一种肯定；而不能看成是法定代理时，招标人必须为代理结果承担责任。  

结　语

　　《法国民法典》第1711条规定（引注3）：“雇佣，是指劳动与服务的租赁。”基于这种简洁无误的定义和我国法学者对雇佣关系的认识，以及国家劳工大会相关文件对雇佣关系的理解，我们认为：把招标人和评标委员会之间的关系，定性为雇佣关系应该是比较妥当的。  

  

参考文献：
1、雇佣关系的概念体系及调整模式  罗 睿
2、《关于雇佣关系的拟议建议书》 国际劳工大会第95届会议 2006年
3、《法国民法典》 罗结珍 译  中国法制出版社


　作者：张志军    来源：中国招标采购社区（社区特稿，转载请注明作者及出处）
　链接：http://www.chinabidding.com/zxzx-detail-202739462.html



相关文章链接：
　　1、评标委员会的性质和法律责任初探 http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=55866
　　2、再探招标人与评标委员会之间的法律关系（特稿）http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=56184

jiang800

准确的写出了现实的状况。

heluhua

放入置顶贴链接。

游走天涯

无论是从代理关系出发，还是从雇佣关系出发，我们似乎都有所感悟。仁都见仁，智者见智吧，真的鉴别不清了，我们也算是知道了两种观点。

sunzhengqi

越论感到越糊涂，不过给我们提供了一个全新思路！

汉瓦

对于评标的强制性，我觉得可以这么理解：其一，由于标书评审工作的特殊性，一般人在知识、技能等方面不具备操作和从事这项工作的能力，因此法律要求在评标委员会中，非招标人从业者必须是经济、技术方面的专家，而且必须是评标专家库里的成员。其二，国家出于管理经济活动等方面的考虑，在法律上要求评标活动由具有一定权威性、公正性的专门工作小组出具评审结果。这么做有利于对招标人的行为进行规范，防止其利用自身优势而随意授标。

——这两条无法论证“雇佣说”的观点，反而给“法定代理说”的观点提供了论据。

任占峰

是导演与演员的关系，潜规则。

wly2010

zzj0102 版主又出大作了，先顶一下，坐沙发上仔细看。