四探招标人与评标委员会之间的法律关系（特稿）

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四探招标人与评标委员会之间的法律关系

　　关于招标人和评标委员会之间法律关系的讨论，已经持续了一段时间。客观来讲，“法定代理说”和“雇佣关系说”都有一定的法理基础；评标活动的某些特征，也分别与这两种关系的某些特征比较吻合。对于一种法律关系的认定，往往要经历很长时间的论证和实践，最终才会有定论。在此，本人想就自己的观点作一次回顾性的陈述，至于“雇佣关系说”到底能否成立，“雇佣关系”和“法定代理关系”哪一种关系更为合适，或者是否还有其他未曾发现的法律关系，则有待于标界精英和业界人士们自己去评判了。
　　
　　一、评审活动是“三方关系”还是“两方关系”？
　　在招标人与评标委员会的关系上，业界人士已经形成了一种共识：是否存在着三方关系，是认定为“代理关系”还是“雇佣关系”的关键所在。
　　那么，评标活动到底存在不存在“三方关系”呢？在评审活动中，投标人是不是第三方当事人呢？我们试着来分析一下。
　　按照法学者们的观点：任何一种法律关系都包括主体、内容和客体三大要素，如果不具备这三方面的要素，则不能构成一种法律关系。要弄清楚到底有没有三方关系的存在，首先要熟悉何为法律关系的主体、内容和客体。
　　法律关系的主体，是指参加法律关系享受权利或承担义务的人，即法律关系的当事人。
　　法律关系的内容，是指关系主体间的权利和义务。
　　法律关系的客体，是指法律关系的权利与义务所指向的事物。
　　对照招投标过程中的评标活动，我们试着来分析一下其法律关系的主体、内容和客体。
　　由于对主体存有争议，我们先来确定法律关系的内容：评标委员会组建以后，招标人交给评标委员会评审标书的任务，评标委员会负责对投标人递交的所有标书进行评审，区分优劣；评审完成后，评标委员会负责向招标人推荐出中标候选人，招标人负责给付评审报酬。这是评标活动权利义务关系的全部内容。关于法律关系内容的归纳，应该能够得到大多数业界人士的认同。
　　确定了法律关系的内容以后，我们就可以发现：评标活动指向的事物是投标人的标书和投标人本身。评标委员会在进行评审时，标书和投标人是被评审的对象，是法律关系内容的指向物。因此，不管是标书也好，投标人也好，它应该是评标活动的客体，而不是评标活动的主体。
　　那么在评标时，法律关系的主体，到底是谁呢？我们认为：评标活动的法律关系主体，就是招标人和评标委员会。理由很简单：因为评标委员会是在为招标人工作，评审质量好坏、评审结果是否会被采纳、评审报酬是否按约给付，都只在招标人和评标委员会两者之间发生关系，而没有和投标人发生关系。
　　因此，在评标活动中，投标人不是法律关系的当事人；评标时发生的法律关系，应当是一种两方关系，而不是一种三方关系。鉴于如上分析，笔者认为：把招标人和评标委员会之间的关系，定性为雇佣关系更为合适。

　　二、从评标委员会的工作性质来判断关系属性
　　评标活动到底是一种“三方关系”还是一种“两方关系”，还可以从评标委员会的工作性质上来判断。笔者曾经在《评标委员会的性质和法律责任初探》一文中指出：在评审阶段，评标委员会的工作性质是“评标”，而不是“定标”。这一观点，得到了业界绝大多数专家的认同。
　　由于评标委员会的工作性质是“评标”，因此在评审过程中，评标委员会无论和谁有过接触，甚至发生过咨询、交流等行为，这些都只是为了更好地完成招标人交办的评审任务而采取的一种办法或途径，而不是在对投标人行使法律行为。评审任务是否能完成、完成的质量如何、招标人是否采用，这些都只在招标人和评标委员会之间发生法律意义上的法律关系。至于投标人，顶多也只能说他是“与评审结果有利害关系的利害关系人”，而不是评标法律关系中的一方当事人。
　　当然，如果招标人授权评标委员会直接确定中标人，那就是另外一种情况了。评标委员会接受招标人的授权，对中标人实施了定标行为，在招标人和中标人之间确立了权利义务关系，这个法律后果由招标人来承担，这时候就有招标人、评标委员会、中标人三方当事人了，因而这是一种代理关系。但这种代理关系是一种委托代理关系，因为其代理权来自于招标人的委托。

　　三、雇佣关系几点疑虑之辨析
　　一些学者认为：评标的强制性就是法定代理的突出特征。对于这个观点，笔者不十分认同，其理由我曾经在《三探招标人与评标委员会之间的法律关系》中有过论述。这里我还想强调一下：法定代理和代理是“种”与“属”的关系，法定代理只是代理关系中的一种形式。如果用一个数学式子，应该可以这么表达：代理关系+代理权法定=法定代理。代理权的法定，要基于代理关系的存在这一前提。没有代理关系的存在，法律直接指定某种事项，不能认为是法律在指定代理权。法律要求评审活动由评标委员会负责，应当认为这是一种职责分工和从业资格方面的规定和要求，而不是一种代理权方面的法律指定。
　　有学者指出：雇佣关系要区分雇佣的是评标专家个体，而不是评标委员会这样一个组织。这种理解非常有深度。我们说，评标委员会是一个专门工作小组，是招标人为评审标书而依法组建的临时机构。因此，招标人和评标委员会之间完整的关系脉络图，可以这么表述：招标人依法雇佣了评标专家个人，并把这些临时聘雇人员组建成了一个工作小组，用以完成比较专业的标书评审工作，进而也向投标人和广大公众表明，自己对所有的投标人和所有的投标方案的评审，是遵循客观、公平、公正和诚信信用的原则的。
　　虽然有诸多特征表明招标人和评标委员会之间符合“雇佣关系”的法理特征。但是在很多人的印象中，雇佣的对象一般是体力劳动者，而评标时聘请的都是业内的专家。其实法律意义上的雇佣关系，是基于“劳务和报酬的交换的事实”的存在，而不是基于雇佣对象的身份属性是专家还是其他人，更何况在评标活动中，评标专家们确实是在用自己的知识、智力和体力劳动来换取相应的报酬。
　　另外，还有一些学者担忧：雇佣关系强调的是评标委员会必须为招标人服务，忽略了对法律负责和第三方公正，而目前评标中存在的主要问题，正是对法律负责不够、缺乏客观公正等方面存在问题。出于对评标委员会监督管理方面的原因，认定为雇佣关系不太合适。
　　我们说：这种担忧其实是不太必要的。原因有三：一是对于一种法律关系，不能因为其可能带来的弊端而否认其存在，而是要抱着客观科学、实事求是的原则去认定。比较合适的做法应该是：先做出科学的认定，然后客观地去解剖这种关系下存在的缺陷和不足，并通过完善立法、强化监督等手段去克服和弥补这些缺陷。二是关于雇佣关系下存在的一些弊端，我们可以从七部委12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》和原国家计委29号令《评标专家和评标专家库管理暂行办法》中找到一些的解决办法。部委政令的这些规定，本身就是对评标行政监督缺陷的一种法律补救。更何况评标活动中存在的一些问题，大多不是因为法律不完善造成的，而是有法不依、执法不严造成的。三是如果是一种法定代理关系，其代理后果的归责原则是非常明确的，不需要进行立法补救。七部委12号令和原国家计委29号令等相关部委政令的出台，是不是在说明这原本就不是一种法定代理关系呢？

　　四、两者关系论证过程中的一点感触
　　在两者关系的讨论行将告一段落之时，我想引用陈老师在《四论评标委员会的法定代理和评标专家管理》中的一段话：“是否同意评标委员会工作法律属性的认定并不重要，关键是通过这种认定和归纳，站在法理的高度指导招标人、评标委员会正确行使合法权利，行政监督部门依法监督，从而规范招投标活动使其真正发挥相应作用。”
　　确实，正如陈老师说的那样：如何认定两者关系并不重要，如何发挥招标人的作用、加强评标专家的管理、改善对招投标的行政监督，才是对两者关系进行探究和讨论的最终目的。在这次讨论中，我深刻感受到，陈老师、何老师等业界专家治学精神都是相当严谨的。这也正是我等晚辈所要学习、继承和大力弘扬的。
　　但是，对同一个问题，同样是力求严谨的论证，为何会得出完全不同的结论呢？很长时间以来，我一直在反复思考着这个问题，有时甚至夜不能寐。我甚至在反思，自己是不是步入了一个很深的思维误区，钻进牛角尖里出不来了呢？思索至今，终无所获。在此，我只能试着用一些浅薄的理由来解释这种差异：一则可能因为各自所处的角度有别；二则可能因为定性时依据的判别标准不同；三则在一些理论前沿领域，可能原本没有绝对的对错之分，或者说一时还没法找到那种非常直观的对错标准。
　　之所以把一些不成熟的观点，坦诚以见，只为抛砖引玉，以期引发更多的关注，带来更多的思考。由衷期待并感激着来自各方的质疑和批评，因为每一次的质疑，都是鼓舞我不断求索的强大动力！

　作者：张志军    来源：中国招标采购社区（社区特稿，转载请注明作者及出处）
　链接：http://www.chinabidding.com/zxzx-detail-203076491.html



相关文章链接：
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　　2、再探招标人与评标委员会之间的法律关系（特稿）http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=56184   
　　3、三探招标人与评标委员会之间的法律关系（特稿） http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=56350

heluhua

作置顶贴.

sunzhengqi

每当读到一些论断，心灵均有不同程度的震撼！楼主的治学态度让人佩服，观点之新颖让人耳目一新。个人认为在论点上无对错之分，均有相应的理论来支撑。在理论上处于探讨阶段，随着实践的不断深入，无论雇佣关系还是法定代理关系之谁是谁非并不能影响标业发展，特别是招标行业在我国尚处于初始阶段，各种问题和不可预见因素随时可能发生，理论探讨也在深化，向为中国标业发展的同仁致敬！

hetan719

投标人是第三方当事人还是利害相关者，一直感到很困惑，张版主的分析还是有一定的说服力的！

wly2010

再深入学习一下.[s:125]