也论国资项目定标权的归属(完整版)

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也论国资项目定标权的归属（完整版）

作者  张志军

　　［摘要］《招标投标法实施条例》即将颁布，国资项目定标权归属之争再起。业内资深专家钱忠宝等多次呼吁“回归招标人定标权”，引起了诸多关注。本文从法理学的角度，就这一问题提出了不同见解，以期引发更多的关注和思考。

前 　言

　　《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）已从“征求意见稿”升格为“草案”。关于定标权归属的争论再起，以安徽省国际招标有限责任公司总工程师钱忠宝等一批资深专家，多次呼吁把定标权还给招标人(详见《中国招标》周刊2010年6月29日出版的《论国资项目定标权的归属》一文)。认为七部委12号令、七部委30号令和《条例》中关于如何确定中标人的规定，剥夺了国资项目招标人的定标权，违背了《招标投标法》、《国有资产法》等法律的相关规定，造成许多招标乱象。钱老还提出了定标权“三足鼎立”的全新观点，给人以耳目一新的感觉。
　　钱老孜孜不倦的严谨学风一直为业内人士所敬仰。但是，在定标权归属这一问题上，笔者对此有着不同的理解。在此，笔者不避粗陋，把自己一些粗浅的见解呈现出来，借此抛砖引玉，供大家一同探讨和研究。
　　在此特别声明：在定标权归属上出现的认识差异，仅仅因为思考问题所处的角度不同造成，并非是对钱老学识的质疑。相反，钱老的文章，让我深刻感受到一位资深专家对我国招投标事业的拳拳爱心，和在思考这个问题时达到的深度和睿智。

第一篇  合 法 篇

　　一、《招标投标法实施条例》中关于定标权的规定，符合《招标投标法》的精神
　　《招标投标法》规定：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。”
　　七部委30号令第五十七条第一款规定：“评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。招标人应当接受评标委员会推荐的中标候选人，不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。”
　　七部委30号令第五十七条第二款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”
　　《招标投标法实施条例》（以下简称“《条例》”）第四十八条[中标人的确定]规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”
　　对照上述几个法条的规定，钱忠宝老师在《论国资项目定标权的归属》一文（以下简称“钱文”）中，认为七部委令和《条例》中的相关规定，相较《招标投标法》而言，对定标权的行使进行了更为苛刻的规定，违背了上位法《招标投标法》的立法精神。
　　而笔者认为：这是部委规章和《条例》对《招标投标法》中相关规定的细化和解读，而不是违背。理由如下：
　　其一：《招标投标法》的相关规定赋予了招标人“确定中标人”的权利，但招标人行使这个权利是受约束的。即招标人必须“根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人”来确定中标人，而不是想给谁就给谁。
　　其二：部委规章和《条例》中的相关规定，与《招标投标法》中的相关规定并不矛盾。《招标投标法》对招标人确定中标人的规定比较原则，没有解决如何根据评标报告来确定中标人的问题，因而七部委令和《条例》对《招标投标法》的规定进行了细化和延伸。
　　其三：下位法对上位法的细化，不能看成违背上位法的精神。相反，而应该看成是下位法对上位法精神的延续和贯彻。
　　笔者认为：在法律规范中，如果下位法赋予的权利超越了上位法的许可范围，可以看成违背了上位法的精神；如果下位法对上位法授权的某项权利进行约束和规范，则是对上位法精神的解读、延伸和细化，不能认为其违背了上位法。
　　举个《招标投标法》体系中的例子。
　　国家计委3号令规定：公用事业建设项目施工单项合同估算价在200万元人民币以上的，属于依法必须招标的项目。如果某市政府发布的规范性文件规定：公用事业建设项目施工单项合同估算价在100万元人民币以上的，必须招标，这个规定不违背国家计委3号令。如果某市文件规定：公用事业建设项目施工单项合同估算价在250万元人民币以上的，才属于必须招标的项目，那这个规定就违背了上位法国家计委3号令的规定。
　　回到正题。《招标投标法》要求招标人要“根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人”，这条规定比较原则，没有提出“如何根据书面评标报告和中标候选人”来确定中标人的操作细则。因此，七部委令和《条例》中的相关规定，对这条规定进行了细化和延伸。这种细化和延伸，并不违背上位法的立法精神。
　　二、《条例》中关于定标权的规定，符合《国有资产法》的立法精神
　　（一）企业享有的“经营自主权和其他合法权益”都离不开“依法享有”这个前提。
　　钱文认为：《国有资产法》规定了“国家出资企业依法享有经营自主权”，而《条例》关于定标权的限制性规定，剥夺了这种经营自主权，违背了《国有资产法》的规定。
　　应当看到：《国有资产法》第六条、第十六条、第十四条规定中确实规定了“国家出资企业依法享有的经营自主权和其他合法权益受法律保护”，也明确了“各级政府……不干预企业依法自主经营的原则”。但是，值得注意的是：所有的条款中在提到企业自主经营权时，都会注明“依法”或“依法享有”的前提。也就是说，“法律赋予”是权利享有的前提，如果没有法律授权，则不拥有某项权利。结合定标权的归属问题，可以作这样的理解：如果法律没有赋予招标人绝对的定标权，则招标人不享有对招标项目的绝对的、不受其他任何干预或者干扰的定标权。
　　如果不太容易理解，不妨举个反例：《国有资产法》即使规定国资企业依法享有自主经营权，假如《招标投标法》规定招标人不享有定标权，那根据“特别规定优于一般规定”的法律适用原则，招标人也就不享有定标权。——当然，这只是个假设，法律不会作出这样的规定。
　　（二）《国有资产法》在确定国资企业享有经营自主权时，对这种自主权进行了种种限制。
　　通读《国有资产法》，我们发现，该法在赋予国资企业经营自主权时，又对这种自主权进行了种种限制。如第八条规定：“国家建立健全与社会主义市场经济发展要求相适应的国有资产管理与监督体制，建立健全国有资产保值增值考核和责任追究制度，落实国有资产保值增值责任。”第九条规定：“国家建立健全国有资产基础管理制度。” 第十七条规定：“国家出资企业从事经营活动，应当遵守法律、行政法规，加强经营管理，提高经济效益，接受人民政府及其有关部门、机构依法实施的管理和监督，接受社会公众的监督，承担社会责任，对出资人负责。”
　　更为引人注目的是，《国有资产法》在第四章、第五章、第七章中，用了整整三个章节的宏大篇幅，对国资企业自主经营权进行了种种限制，内容涵盖“企业管理者的选择与考核，与关联方的交易，企业合并、分立、改制，企业转让重大财产”等诸多事宜，而这些内容在性质上，或多或少都属于或涉及“企业自主经营权”的范畴，难道是法律在赋予企业管理者合法经营的权利时，又自相矛盾地剥夺了它的自主经营权吗？
　　否！这些限制不能认为是对“企业自主经营权的违背”！
　　很显然，在同一部法律中，立法者是不会做这么明显的自相矛盾的规定的。比较合理的理解应该是：国资企业的“自主经营权”，不是一项绝对权利，而是一项相对权利。国资企业在行使“自主经营权”时，要受到法律规定的诸多限制。
　　而《条例》中对定标权的规定，也体现了这种限制和制约的原则，其立法精神和《国有资产法》的立法精神是相一致的。
　　三、《条例》关于定标权的规定，不违背党的十六届三中全会《决定》、《国务院关于投资体制改革的决定》精神和“项目法人责任制”的有关规定
　　如上所述：国资企业的“自主经营权”，是一种相对权利，不是一种绝对权利。《条例》中关于国资项目定标权的规定，正是这种相对权性质的一种体现。
　　那么，《条例》中关于定标权的规定，违背十六届三中全会《决定》、《国务院关于投资体制改革的决定》精神和“项目法人责任制”的有关规定吗？
　　笔者认为：不违背。
　　十六届三中全会《决定》、《国务院关于投资体制改革的决定》和“项目法人责任制”的有关规定，其精神实质是想改变过去计划经济体制下，政府管得太多、管得太宽、管得太死，一切由政府大包大揽，而企业权责不明的一种状况。这种“放权性质”的规定，并没有改变国资企业的“经营自主权”必须依法享有和依法行使的目的，也没有把“相对权利”改为“绝对权利”的意图和意思表示。
　　因此，笔者认为：这些规定是对宪法和其他相关规定的“权利义务相一致原则”、“依法行政原则”、“权责统一原则”精神的一种体现，是我国法制统一原则的一种体现，而不是立法中的自相矛盾。

第二篇  合 理 篇

　　四、《条例》关于定标权的规定，与国资企业法人是否拥有出资人职责，是否能履行出资人职责没有联系
　　钱文在论述国资项目定标权的归属时，认为“剥夺国资招标人的定标权，就是剥夺国资企业履行出资人职责的权利”。
　　对此，笔者有着不同的理解。
　　笔者对《国有资产法》相关规定的理解是：
　　1、国资企业原本就不是履行出资人职责的机构，不能让其承担、履行出资人职责的权利。
　　2、《条例》关于定标权的规定，与国资企业能否履行出资人职责没有联系。
　　《国有资产法》第十一条第一款规定：“国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。”
　　《国有资产法》第十一条第二款规定：“国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。”
　　由此可以看出：根据《国有资产法》的规定，履行出资人职责的是“国有资产监督管理机构或经授权的其他部门和机构”（即国资部门），履行出资人职责的机构是一个监督管理机构，而不是钱文所说的“国资企业”。
　　钱文在这个问题上的表述，基于这样一个前提：“众所周知，国资企业经履行出资人职责的机构（国资委）授权，具有履行出资人职责的权利。”
　　而根据笔者对于《国有资产法》的解读，钱文中提到的这个“众所周知”的前提，恐怕是一个虚拟的前提。
　　因此，笔者以为：履行出资人职责的机构和国资企业的关系，类似于私营企业中出资人和经营者、董事会和经理人的关系。
　　履行出资人职责的机构拥有的是相当于投资人的权利，而国资企业拥有的企业经营权。两者归属于不同的范畴。
　　笔者理解：根据国有企业“所有权和经营权相分离”的原则，国资委作为履行出资人职责的机构，一般不会将“履行出资人职责的权利”授权给国资企业，否则又将重复“所有权和经营权混为一体”的泥潭。
　　这种理解，可以从《国有资产法》第十一条第二款的规定中得到佐证。该条款在提到对“履行出资人职责的权利”进行授权时，只提到：“国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构”，没有提及可以授权给“国资企业”。
　　退一万步来讲，即使“履行出资人职责的权利”可以授权给“国资企业”，那国资企业法人是否拥有履行出资人职责的权利，也只与国资委是否授权有关，而与定标权的归属无关。
　　五、《条例》关于定标权的规定，与“国资项目法人对项目实行全过程负责”并不矛盾
　　钱文认为：《条例》中关于定标权的规定，与“国资项目法人对项目实施全过程负责”的规定相违背。
　　我们先来看看有关规定，原国家计委《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》中规定：“项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、偿还债和资产的保值增值，实行全过程负责。”
　　这里所说的实行“全过程负责”，是一个相对的概念，是相对于过去没有实行项目法人制度时，某些项目业主“只负责投资建设，不负责资产保值增值”的可以称为“部分过程或半过程负责”的概念。
　　举个例子：如在投资建设某项目时，以“某某工程指挥部”而不是以“某某项目法人”的名义进行招标建设，那就很有问题了，——招标结束了，工程完工了，“某某工程指挥部”撤销了，项目的运行效益与“某某工程指挥部”无关了，项目使用方遇上投资建设时遗留的缺陷和问题也无从找人了。这就是没有实行“全过程负责”的弊端所在。
　　因此，这里的“全过程负责”，不是特指“项目的整个过程都是我自己说了算，别人不得干涉，也不受其他法律规定的影响”。规定想要表达的，不是这样一种意思。
　　这样的理解也可以从《国有资产法》的相关规定中得到佐证：《国有资产法》在第四章中，用了整整一个章节的篇幅，对“企业管理者的选择与考核”进行了种种约束和规定，难道说《国有资产法》的规定，也侵犯了项目法人的权益，导致项目法人无法对项目全过程负责吗？
　　答案显然是否定的。
　　六、招投标活动流于形式，与国资项目定标权归属不当没有直接的因果关系
　　钱文认为：在国资项目中，由于剥夺了招标人的定标权，招标人担心采购不到满意的标的物，采取了一种“上有政策、下有对策”的做法。
　　钱文认为：在招标实施前，招标人依据项目的情况和已掌握的潜在投标人的信息，事先与潜在投标人进行交流和洽谈，基本确定了“意向中标人”，然后在编制招标文件时，依照“意向中标人”量体裁衣制定评标标准，使“意向中标人”成为合法的中标人，由此导致了“相当多的招标投标活动流于形式”。
　　钱文甚至大胆推论：“相当多的招投标活动流于形式”的根源是招标人的定标权被剥夺所致。
　　多年来，标界业内早已经形成这样一种共识：引起虚假招标、串标围标的原因是多方面的。把虚假招标的原因统统归咎到一点，即定标权的归属上，恐怕有失偏颇。这样的结论，估计标界很多同仁恐怕也很难认同。
　　那么，相当多的招标流于形式的原因主要有哪些呢？笔者试着提出一些不成熟的见解：1、招标投标法律体系不完善；2、评标办法不科学；3、监督机制不健全；4、从业人员业务素质有待提高；5、依法行政观念亟待加强；6、标前准备的粗糙；7、标后监管的缺位；…………等等等等。以上例举的这些原因，应该能得到大多数同仁的赞同。而上述原因中的3、4、5、6、7点，恐怕都与定标权的归属没有直接的联系。
　　综上所述，笔者认为：把招标流于形式的原因都归咎到定标权的归属上，是不太全面的。
　　七、在现行法律规定下，评标委员会的过错，招标人逃脱不了责任
　　钱文认为：在现行法律规定下，定标出了问题，国资项目的招标人无需承担任何责任。无需承担责任的理由是：“排名第一的中标候选人”是评标委员会定的，与招标人没有关系。
　　实际上，这种观点是不全面的。
　　笔者认为：在现行法律规定下，定标出了问题，招标人逃避不了责任。
　　为什么这么说呢？
　　我们先看看招标人和评标委员会之间的关系。
　　招标人和评委是一种什么样的关系呢？在法律上，招标人和评委的关系，应该是一种雇佣关系。
　　评委是招标人临时雇聘的经济技术方面的专家，是代表招标人来选择合格投标人的。评标专家的评审费，一般也都是招标人支付的（有的由代理公司代为支付）。评标专家的工作内容和工作性质，实质上就是：“拿业主的钱，用自己的学识，为招标人选择最合适的供应商。”
　　《招投标法》第三十七条规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”《浙江省招标投标条例》第三十三条中的规定更为明确：“评标委员会对招标人负责。”这些条款表明了这种雇佣关系的存在。因此，尽管有关规定对招标人选择评标专家、评标专家如何评审和比较投标文件等方面做出了种种限制，依然没有改变这种本质上的雇佣关系。
　　在雇佣关系中，雇主必须要为雇员的过错承担责任吗？
　　答案是肯定的：必须要承担责任。
　　我国的法律规定中，无论是在民商法体系还是在刑法体系，都要求雇主必须为雇员的过错承担责任。
　　举一个法律教科书上的经典案例。
　　甲雇佣乙在山上伐木，踩落一块石头，正好砸伤（或砸死）了从山下路过的丙。此案中，乙的过错和甲没有关系。而丙的家属因为不了解法律规定，把乙作为被告人向法院提起了诉讼，法庭在受理时，毫不犹豫地把甲追加为被告人。
　　因此：评委会的过错，招标人逃脱不了责任。
　　那种认为“我把项目交给评委评审了，和我一点关系都没有”或者“中标人是评委会确定的，出现错误和我招标人没有关系”的观点，是不全面的。
　　八、赋予国资招标人自由定标权，招标更会成为腐败的保护伞
　　笔者十分赞同钱文中提出的这个观点：“与其它采购方式一样，招标采购也一样可能产生腐败，因而，招标采购也要严防腐败的产生。”
　　那么，如何防止招标采购过程中的腐败呢？
　　难道把自由定标权赋予国资招标人就能解决腐败问题了吗？对于这个问题，恐怕没有人可以做出肯定的回答。
　　我们不妨来个反证：假使招标人享有自由定标权会怎么样？
　　在招标人享有绝对自由的定标权的情况下，评委推荐了甲、乙、丙三名中标候选人。这下招标人可“滋润”了：在投标有效期结束日前30天的法定期限内，作为招标人，可以好好“考察考察”他们三人的表现，哪个表现最好就给哪个做，这可是法律赋予招标人的权利啊，谁也干涉不得！
　　因此：即使如钱文所说，剥夺招标人的自由定标权，能使招标成为腐败的保护伞；那么赋予招标人自由定标权，会使这顶保护伞更加严实，会让在这顶保护伞下的“表演”更加露骨、更加肆无忌惮！
　　九、现行法律体制下，监管的问题不是没有监管目标，而是监管不到位
　　在监管不力这个问题上，钱文提出：“为什么招标领域的腐败现象依然严重呢？为什么监管没有成效呢？其原因是，在现有行政法规下，招标人的定标权被剥夺后，招标监管部门就失去了监管目标。”
　　笔者认为：把招标领域腐败现象严重、监管没有成效的原因统统归结为招标人定标权的丧失，至少是不全面的。
　　我们知道：招标领域的腐败，贯穿着招标投标活动的全过程，有时甚至还牵涉到标前和标后程序。不能把项目招标整个过程都有可能产生的腐败，统统归结到招标人定标权的丧失上。
　　比如，在代理机构选择时出现的腐败现象，也属于“招标领域的腐败”吧？但这种腐败和定标权的归属几乎没有一点关系，更不能说是由于定标权归属不当引发的。
　　在现行法律规定中，监管部门的职责和监管目标都是明确的。《招标法》第五章、七部委30号令第五章都明确规定了招标人、招标代理机构、评标委员会、中标人和其他相关单位在违反法律规定时，各自应当承担的法律责任。怎么能说监管部门没有监管目标呢？
　　依笔者愚见：监管中出现的许多问题，大多不是因为法律规定的不合理不完善造成，而是因为监管不到位造成的。
　　此外，钱文在“剥夺国资招标人定标权，致使监管部门没有监管目标”一节中提到的那种认为“无人对评标结果负责，谁都没有责任”的观点，在法律上是站不住脚的。其理由前文已有论证，不再重复。

第三篇  评标委员会篇

　　十、依法组建的评标委员会是招标人聘雇的专业工作小组
　　钱文在不同的几段阐述中反复强调：“中国招标的特色，（是）无人对评标结果负责”。出了差错，谁都没有责任。
　　实际情况真的是这样吗？
　　招标人与评标专家的关系前文已有论述，评标专家的过错责任是否没有追究对象和追究目标，前文也作了表述。因而，笔者认为：定标当中出现的过错，责任是可以追究的，也是有相应的法律主体为之负责的。
　　那么，法律为什么要求招标人在选择中标人（或供应商）时应该聘任相应的专家进行评审呢？按照笔者的理解，恐怕是基于这样一个前提：大多数的项目业主，都不具备评标所具备的专业技术知识，或不熟悉相应的经济技术规范。因此，要求招标项目业主在选择中标人（或供应商）时，必须借助经济技术类专家的学识。
　　基于这个前提，法律做出这样的规定，是合情合理的。
　　十一、在现行规定下，评标委员会的工作性质是在“评标”，没有在“定标”
　　笔者完全赞同钱文中的以下观点：1、评标委员会是由招标人组建的，是协助招标人评标的，理应对招标人负责。2、评标委员会只能是“评”标委员会，不能充当“定”标委员会。3、没有招标人的授权，评标委员会无权定标。
　　在对待评标委员会的工作性质这个问题上，笔者与钱文的理解有所不同，笔者认为：评标委员没有在“定标”，其工作从始到终都只是在“评标”（由招标人授权评标委员会直接确定中标人的情况除外）。
　　《招标投标法》规定：“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人”。既然评标委员会推选出来的是“候选人”而不是“中标人”，那么说明评标委员会没有确定中标人，最后确定招标人的是谁呢？毫无疑问是招标人！——《招标投标法》规定：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。”法律规定很明白，是招标人在“定标”，而不是评标委员会在“定标”！
　　在评标阶段，评标委员会一般都会推荐1-3名中标候选人，当中标候选人的人数大于1时，在这2-3名候选人当中，哪个是最佳候选人呢？哪个是最优方案，哪个是备选方案呢？
　　部委规章中规定：评标委员会要对3名候选人进行排序。这个规定想解决的是哪个候选人是最佳候选人，哪个方案是最优方案的问题，而不是解决谁是中标人的问题。
　　因此，笔者认为：
　　1、评标委员会在评标阶段的工作性质只是在“评标”，而没有在“定标”。
　　2、钱文把评标专家的工作定性为在“定标”，是不符合实际情况的。
　　十二、定标权作为一种相对权利，一直在招标人手上，行使时要受到法律制约
　　那么，究竟是谁在定标呢？
　　回答是唯一的：招标人在定标。
　　招标人怎样定标呢？
　　根据“评标委员会推荐的中标候选人来定标”。
　　那么，招标人如何根据“评标委员会推荐的中标候选人来定标”呢？
　　七部委令规定：“招标人……不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人”。“依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”。
　　对于这个规定，笔者是这么理解的：定标权一直在招标人手里。但是，定标权不得乱用，应该根据法律的规定依法使用。
　　说得明白点，就是说：招标人必须选择评委推荐的最优方案，而不得选择备选方案，更不得选择评委推荐方案以外的方案。这是法律对于经济技术专家小组工作成果的一种肯定，而不是对招标人定标权的剥夺。
　　那么，招标人的自主定标权不是一点都没有了吗？笔者理解：还是有的。
　　七部委令第五十八条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”也就是说，不是“依法必须进行招标的项目”，招标人即使不选择排名第一的中标候选人，监管部门也不能套用这条规定来处罚招标人。
　　但是，对于非法定招标项目，其中标人的选择，依然受到《民法》、《合同法》等法律规范和招标文件有关规定的制约。
　　综上所述，笔者认为：
　　1、七部委令和《条例》并没剥夺招标人的定标权。相反，定标权自始至终都在招标人手上。
　　2、定标权不得乱用。招标人在行使定标权时，要受到法律规定方面的诸多制约。

第四篇  探 源 篇

　　十三、没有区分方案的优劣，是“定标权被剥夺论”的一种思维误区
　　持“定标权被剥夺论”者，主要对七部委令中“依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”这条规定持有反对意见。
　　业内一些人士认为：这条规定限定了招标人只有唯一的一个选项，剥夺了其在中标候选人中自由选择、并最后确定中标人的权利，因此得出招标人“定标权被剥夺”的观点。
　　对于这个法条的理解，有人还举了一个等量数学的例子：
　　1、评委会推荐1-3名，招标人必须选择第一名为中标人。
　　2、评委会推荐1-3名，招标人可以根据招标项目实际选择其中一名为中标人。
　　由于在第一种方式中，招标人没有任何选择的余地，只有唯一的一个选项，因此招标人的“定标权被剥夺”了。
　　这种理解,表面看起来十分有道理，也代表了相当一部分人的思维方式。综观钱文的论述，也是这么理解这个法条的规定的。
　　而在笔者看来：这种理解是不符合中标候选人的实际情况的。
　　在评标专家的评标报告中，推荐的1-3名中标候选人，是标明顺序的。这个顺序的排名，代表了最佳方案、第一备选方案和第二备选方案的区分。
　　上述这个例子，思维误区乃是基于“3名候选人的方案没有优劣之分”这个前提。而这个前提，在实际的评标报告中，是不存在的。
　　按照笔者的理解：在招标项目评标中，实际的情况应该是下面这个例子：
　　招标人在选择中标人时，应该选择下列哪个选项？
　　Ａ、最佳方案；B、第一备选方案；C、第二备选方案。
　　这个例子，清晰地表明招标人的选择，必须是唯一性的。
　　因此，笔者认为：七部委令的相关规定并非剥夺了招标人的定标权，而是招标人招标意图的真实体现和真正反应。
　　十四、招标人定标意图的偏移，是产生“定标权被剥夺论”的内在原因
　　为进一步剖析“定标权被剥夺论”产生的原因，我们暂且不管法律如何规定，先来做一道习题：
　　假使您手中有一个标的，而且只能授给一个对象。作为招标人，你想把这个标的授给谁？您一定会毫不犹豫地回答：我想把这个标的授给最优秀的投标人。
　　再换一道习题：如果您家里需要装修，您的预算是15万元。在没有超出您预算的前提下，有10种方案供您选择。作为招标人，您想选择哪个方案？您一定还会回答说：我想选择最优方案！
　　恭喜您！答对了！您的回答，正是您招标意图的真实表现。
　　笔者认为：每一个招标人，在不受任何诱惑和制约的前提下，其招标的真正意图，都是想选择一个最优秀的中标人，或者选择一个最佳方案。
　　现在，我们再把目光转到评标现场：评标完成后，评委会推选出了最优方案、次优方案和再次优方案。
　　作为一个招标人，这时候却说：“我想在前3名中自由选择。”
　　您有没有觉得，招标人的定标意图在悄然发生了变化呢？
　　是的，招标人的定标意图，由最初的“只接受最优方案”悄然变成“前3名方案均可接受”了。
　　通过这个例子，我们发现：招标人之所以认为法律规定不公平，其内在原因是因为招标人自己的定标意图发生了偏移。
　　假设招标人的意图没有发生任何偏移，我们就会惊喜地发现：法律的规定是和招标人的初始意图是完全吻合的。基于这个原因，您会不会认为：招标人有点无理取闹了呢？
　　因此，结论就是：招标人定标意图的偏移，是产生“定标权被剥夺观”的内在原因。
　　十五、人为割裂了事物之间的联系，是“定标权被剥夺论”产生的重要原因
　　招标投标活动的完整过程，包括招标—投标—开标—评标—定标，这几个程序和步骤。
　　招标活动中，招标公告和招标文件，是招标人招标意图的细化和完整体现，也是选优标准的全面展示。
　　评标委员会正是按照招标人制定的标准和方法，来评判投标方案，最终评选出一个最优方案的。而专家推荐的这个最优方案，在招标人的意图没有发生偏移的前提下，正是招标人想要的方案。
　　为防止万一，评标专家在评价并推荐出了最优方案时，还推荐了两个备选方案。而这两个备选方案的选择，是以最优方案不能被采用为前提的。
　　由上所述：“定标权被剥夺论”产生的一个重要原因，是人为割裂了事物之间的联系，孤立地看待了“招标人应当选择排名第一的中标候选人为中标人”这条规定，并机械地理解了这一法条。
　　在笔者看来：“定标权被剥夺论”是一种形而上学的观点。
　　十六、片面地理解“定标权”的内涵，是“定标权被剥夺论”产生的另一重要原因
　　先举个例子:某市推出领导干部公开选拨活动。
　　经历了笔试、面试等诸多程序以后，李某作为排名第一的候选人，和另外两名人员一道，被有关部门进行了公示。
　　公示期间，有人举报：李某在去年年度考核时，因故被确定为“基本合格”。而公选条件中，要求的是“年度考核在合格档次及以上”。举报指出：李某刻意隐瞒了这个事实，不符合这次公开选拔的资格条件要求。
　　组织部门针对这个举报进行了调查，经查证举报属实，并把调查结果提交市委常委会讨论。
　　市委常委会经研究，决定否决拟任命李某为某局负责人的动议。
　　请问在这个例子中，“否决权”是不是 “选拔任用权”中的一种？
　　经过仔细思考后，您或许会说：当然是咯。作为常委会，在选拔任用领导干部时，既可以行使“任命权”，也可以选择“否决权”嘛。
　　是的，您的观点是正确的，您阐述的理由是对“选拔任用权”内涵的一种正确解读。
　　基于同样的道理，定标权也不能被狭隘地理解为只有“选择权”一种权利。在参考了业内专家高子正老师等的意见后，笔者认为：招标人的定标权，包括评标标准制定权、评标专家选聘权、知情权、参与权、监督权、否决权、选择权和中标通知书发放权。其中选择权又包括限制选择权和相对自由选择权。
　　做个小结：
　　1、把“限制定选择权”看成是定标权的全部，是不全面的，犯了以偏概全的错误。
　　2、法律在限制招标人选择权的同时，赋予了招标人评标标准制定权、评标专家选聘权、知情权、参与权、监督权、否决权等等权利。
　　3、把法律对定标权中的“选择权”进行限制，看成是剥夺了招标人的定标权，是不全面的观点。

第五篇  析 源 篇

　　十七、约束国资招标人定标权的使用，不能视为是“有罪推定”
　　由前文论述，我们可以得出这样一个结论：法律没有剥夺国资项目招标人的定标权，只是对这种定标权的使用进行了规范和制约。
　　因此，从本节开始，笔者只提对“定标权的使用进行约束或制约”一说，而不再提及“定标权的归属”一说。
　　那么，约束招标人定标权的使用，是不是如钱文所说：是在搞“有罪推定”呢？
　　我们先来了解一下“有罪推定”的概念和表现形式。
　　在司法界，“有罪推定”是相对于“无罪推定”的一个法律概念。所谓的“有罪推定”，主要是指未经司法机关依法判决有罪，对刑事诉讼过程中的被追诉人，推定其为实际犯罪人。“有罪推定”主要表现为两种形式：一是未经司法机关依法判决有罪，一般民众对被追诉人有罪判断严重外化且侵害被追诉人的名誉权、隐私权等基本权利或者对被追诉人的定罪量刑形成消极的舆论引导；二是在司法机关依法判决确定有罪与否以前（具体是指在缺乏证实犯罪事实和犯罪情节的情况下），公权力机关侵害被追诉人人身权利和诉讼权利或者对被追诉人形成有罪预断乃至做出有罪处理。
　　我们发现：对招标人定标权的使用进行约束，并不符合上述“有罪推定”的特征。
　　因此，笔者认为：对定标权的使用进行规范和约束，不能断定为是搞“有罪推定”。
　　声明：如果钱文中所述的“有罪推定”只是隐喻，而不是引用其原意，则本人收回对该论点的质疑，相关内容直接作废！
　　十八、“怀疑一切”的思维方式，是立法者应该和必须具备的素质，不应该受到怀疑和指责
　　那么，对招标人定标权的使用进行规范和约束，是不是一种“怀疑一切”的思维方式的表现呢？
　　在这点上，笔者和钱文的观点几乎一样。对招标人定标权的使用进行规范和约束，恐怕是“怀疑一切”思维方式的一种表现。
　　但是，在对“怀疑一切”的思维方式是否认同上，笔者和钱文的观点存在着巨大的差异。在钱文中，对立法者“怀疑一切”的思维方式是持否定态度的。而笔者认为：立法者“怀疑一切”的思维是一种科学的思维方式，应该值得肯定。
　　笔者有一种粗浅的理解：几乎所有的立法者，在一定程度上，都可以说是“性恶论”的支持者。在立法者的思维中，几乎都会有“怀疑一切”的思维模式。因为在立法时，立法者在有意无意间，都会把人性恶的一面尽量想像个透，琢磨个透，对有可能出现的各种投机取巧、败坏公德的行为及其表现一一进行琢磨，然后在制定法律条文时，对这些可能出现的行为进行约束和处罚。在法律法规中，一般都会有《法律责任》，这个章节中的所有规定，都是对可能出现的各种违规行为的制约和处罚。
　　因此，笔者建议：不应该对立法者“怀疑一切”的思维方式进行否定，而应该赞同这种严谨的思维方式。
　　举个实例：在招标文件中，一般都会有“废标判定”和（或）“细微偏差与重大偏差的判定”一节。我们暂且不去讨论这些具体的规定是否科学，单从这一章节制定者的出发点和从思维根源来说，可以说也是“怀疑一切”的表现。因为这些章节的规定，都是招标人担心自己的利益受到投标人的损害而作出的种种防范性规定。在制定这些防范性规定时，招标人把可能出现的不利于自己的行为和表现，以一个统一的标准，向所有投标人表明一种鲜明的态度：对这些行为，招标人全部不可接受或部分不可接受。
　　对于这个例子，反证法照样适用：如果招标人的思维不严谨，没有采用“怀疑一切”的思维模式或者“怀疑一切”的能力和水平不够，那么在招标文件中，会出现很多缺陷和漏洞，让一些投机取巧的投标人有机可乘，最后导致招标人自身的利益得不到保障。
　　因此，笔者认为：“怀疑一切”的思维方式，对于立法者来说，是必须具备的一种思维方式，我们不应该批驳和怀疑这种思维方式的合理性。
　　十九、约束国资招标人定标权的使用，是维护国资招标人的合法权益与维护国家的利益相统一的一种体现
　　对国资项目招标人定标权的使用进行约束，有没有侵犯和剥夺招标人的“合法”权益呢？
　　笔者认为：没有。
　　理由如下：1、招标人享有的定标权，离不开“依法享有”这个前提。任何所谓的“合法权益”，都离不开“依法享有”这个前提。也就是说，招标人的所有权利，都来自于法律的赋予。没有法律的授权，招标人就没有权利。2、立法时进行的授权，不是随意的授权。任何立法者，在立法时，都会在反复考量权利和义务的统一、对应关系以后，对权利的赋予做出比较合适的授权。这个授权，在立法时，是不会随意的，起码在立法者看来，对某项权利的授权范围和自由使用程度，是建立在比较合理的基础上的。3、招标人拥有的定标权，是一项相对权利，不是一项绝对权利。关于这点，前文已经作了大量阐述，不再重复。
　　回到对定标权使用进行规范和制约这个主题上。
　　笔者认为：立法者仔细考量了国资项目招标人的权利义务关系以后，认为有必要对国资招标人定标权的使用进行约束和规范：要求国资招标人在定标时，只能选择专家小组推荐的最优方案，而不能选择其他备选方案。
　　这样做的目的，一方面是为了让国资项目招标人有更多的时间和精力去从事其他与项目相关的工作，另一方面也是为了国家利益免受有可能遭受的损害。
　　因此，从这个意义上说：约束国资招标人定标权的使用，是维护国资招标人的合法权益与维护国家的利益相统一的一种体现。
　　二十、约束国资招标人定标权的使用，不是公权力的膨胀
　　钱文认为：剥夺或者约束国资招标人定标权，是公权力膨胀所致，是用“公权力”侵占“私权利”的一种表现。
　　要论证这个论点，似乎先要弄清楚以下这些问题：什么叫公权力？什么叫私权利？权力与权利的关系是什么？权力与权利的联系和区别在哪里？公权力与私权利合理划分的标准在哪里？…………等等等等。
　　限于篇幅和学识，笔者不可能把上述所有问题，在本文中详细进行阐述和论证。为此，我们不妨跳出对权力和权利概念以及相互关系的探究，先建立一个数学模型：把“权利”和“权力”分别看成两个相互关联的集合。如果发生了公权力膨胀导致私权利被剥夺，或者公权力挤占了私权利的现象，那么公权力的集合会增大，私权利的集合会变小。这个理论模型，在逻辑上符合钱文关于“剥夺国资招标人的定标权是公权力膨胀的表现”、“行政法规剥夺招标人的定标权，是公权力对私权利的侵犯”等表述。
　　不可否认：在约束国资招标人定标权的使用（钱文的表述是“剥夺国资项目招标人的定标权”）时，国资项目招标人的私权利确实缩小了。但是，公权力扩大了吗？
　　我们知道：公权力的主体是特定的，只有行政机关或者代表行政机关的工作人员才拥有对公权力的支配。在约束国资项目招标人的定标权时，拥有国家公权力的监管部门和监管人员，他们手中的权力增大了吗？
　　没有！
　　从法律规定来看，法律没有把定标权划给监管部门，监管部门手中的权力一点都没有增大！既然监管部门和监管人员手中的权力没有一点增加，又怎么能说是“公权力膨胀”了呢？
　　由此我们可以看出：对国资招标人定标权进行规范，不是公权力膨胀所导致。
　　笔者认为：把对招标人定标权的使用进行约束和规范，等同于公权力的膨胀，是不太合适的。

第六篇  质 疑 篇

　　二十一、让定标权“三足鼎立”，是用“公权力侵占私权利”的突出表现
　　非常感谢钱文详尽地列出了招标人的定标权，被逐步规范使用的一个过程。通过钱忠宝老师的辛勤劳动，让人们完整地了解到了“定标权”这项法律赋予的权利，逐步被规范使用的全过程。
　　但是，对于钱文提出的让定标权“三足鼎立”的提议，笔者持有异议。
　　笔者认为：让定标权“三足鼎立”，是瓜分国资项目招标人手中的定标权，在理论上犯了“权力”与“权利”不分的毛病，是用“公权力侵犯私权利”的突出表现。
　　钱文提议的定标权“三足鼎立”的具体办法如下:
　　“1.‘三足’为：招标人、评标委员会和行政监管部门。
　　2．定标权‘三足’分配方案设计为：
　　①评标委员会按照招标文件的规定进行评标，评出中标候选人。中标候选人为2－3人。《评标报告》应当对中标候选人的优缺点作出详细的分析和评估。可以排序，也可以不排序。
　　②一般情况下，招标人应当在中标候选人中确定中标人。
　　③如果招标人要求在候选人以外的投标人中确定中标人，应当向行政监管部门提出书面申请，并应当说明充分的理由。
　　④行政监管部门在收到招标人的书面申请后，作出是否允许在候选人以外确定中标人的裁决。
　　⑤招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
　　3．上述5条是一个完整的方案。该方案使定标权‘三足鼎立’，三方相互制约，三方的定标权都是相对有限的。”
　　通过对“三足鼎立”的表述的了解，笔者得出这样的解读：
　　1、把定标权分成三份，由招标人、评标委员会和行政监管部门各自掌握一部分；
　　2、三方均拥有不完整的定标权，三方合成才构成一个完整的定标权；
　　3、三方在使用定标权时，相互制约。
　　如果上述解读基本正确的话，那么，就存在这样的状况：1、定标权被瓜分成了三份。2、监管部门掌握了一定的定标权。
　　也就是说，原本应该由招标人掌握的定标权，有一部分被划给了监管部门。
　　我们知道：行政监管部门的性质是国家机关，其使用的权力是公权力。由行政监督部门行使定标权，哪怕是一小部分的定标权，都将直接导致“公权力的膨胀”，都将直接导致“公权力侵占私权利”！
　　在笔者看来：呼吁让定标权“三足鼎立”，是呼吁用“公权力”对“私权利”进行明目张胆地侵犯和占有！
　　这里，笔者想引用一句钱文中引用过的、伟大导师列宁的一句话：“只要再多走一小步，仿佛是向同一方向迈出的一小步，真理就会变成错误。”
　　笔者在此大声疾呼：万不可把原本由招标人享有的定标权进行瓜分，划一部分给行政监管部门，哪怕是一点点，都不可以！
　　因为这样的划分，即使只有一点点，也会让真理变成谬论，让“公权力”堂而皇之地侵占“私权利”！
　　二十二、让定标权“三足鼎立”，是让监管机构角色错位，让监管部门“不务正业”
　　我们知道，行政监管部门的职责就是行政监督，监督招投标过程是否符合法律的规定，而不是自己直接参与招标投标过程的操作。在定标权“三足鼎立”的分配方案中，其中的第③、④点，都让监管部门直接参与到招投标过程的运作中去，从而使监管部门“有限地拥有” 了一部分定标权，让监管人员既当运动员，又当裁判员，让定标过程重新陷入“管办不分”怪圈，是“操作与监督不分”的突出表现，从此让监管部门性质和监管人员拥有了双重身份和双重属性！
　　笔者认为：此议不可行，此风不可长啊！
　　二十三、让定标权“三足鼎立”和“让定标权回归招标人”，有自相矛盾之嫌
　　在《论国资项目定标权的归属》一文中，钱忠宝老师多次发出呐喊：“回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人！”
　　笔者认为：既然呼吁“把定标权还给招标人”，那又何故要把定标权拆分成三块，让招标人、评委和监管部门各自分享一部分定标权呢？
　　从语意上理解：“把定标权还给招标人”，是给招标人一个完整的定标权，不让其他机构和组织再享有定标权（前提是在定标权被剥夺的情况下）。“让定标权三足鼎立”，是把定标权拆分成三块，让不同的机构和组织各自拥有一部分定标权，而不是把定标权完整地交给招标人。
　　因此，让定标权“三足鼎立”和“把定标权还给招标人”，是两种不同的观点，而且这两种观点有冲突和自相矛盾之处。
　　那么，钱文要表达的意思，到底是“把定标权还给招标人”，还是“让定标权三足鼎立”呢？笔者百思不得其解。
　　这里引用一句标界前辈何录华老师的质疑：“让招标人享有定标权与让定标权三足鼎立是否是两种观点，不知总版主（指钱忠宝老师）认为这两种说法哪个更好？”
　　二十四、定标权“三足鼎立”的做法，不是一种科学合理的办法，也不符合我们的现状
　　首先，定标权“三足鼎立”，在实践中，可能会产生两种极端现象。一是久拖不决，无法定标。如果三方的权威、影响力都相当的话，公说公有理，婆说婆有理，估计很难决断。打个不很恰当的比方：一场球赛，如领队、裁判和举办方都有决断权，那估计会有点乱，恐怕听谁的都不成。二是形同虚设。三方中有某方是绝对权威的话，“三足鼎立”就会形同虚设。
　　其次，行政监管部门参与定标，与法律赋予的身份和职责不相符。监督部门相当于裁判，招标人和投标人相当于球员。如果让监督部门参与定标，笔者认为有让裁判也上场踢球之嫌，造成实质上的角色错位。一个比较现实的问题是，监督部门在行使定标权时，一旦出现定标过错，谁来监督？难道自己监督自己？
　　其三，定标权“三足鼎立”，不符合我们的现状。在我国现行体制下，所谓的国资项目业主，其实不是真正意义上的业主，真正的业主是国家，是全体纳税人。一个项目招得不好，受损失是公共利益，而不是业主的自身利益。招标项目实施的好坏，对业主自身往往没有什么太大的影响。因此，这也是一些项目业主喜欢和投标人串通，施加压力影响干涉招标结果、甚至玩虚假招标游戏的原因之一。
　　定标权“三足鼎立”的方案，显然无法解决这一现实问题。

第七篇 回 顾 篇

　　综合前文所述，笔者得出如下结论：
　　1、《招标投标法实施条例》和七部委令中关于定标权的相关规定，符合《招标投标法》、《国有资产法》的立法精神，符合党的十六届三中全会决定精神、国务院有关规定精神，体现了法制统一、依法行政、权利义务相一致的原则。
　　2、法律没有剥夺国资项目招标人的定标权，只是对招标人在行使定标权时作了一些限制。
　　3、出现“定标权被剥夺论”，源于对法律规定存有一定的误解，源于对“定标权”的内涵、性质和行使过程，存有一些不太全面的理解。
　　4、在现行法律规定下，招标监管的目标是明确的，评标委员会的工作性质也是明确的，评标委员会的过错也是可以追究的。
　　5、招标实践中出现的招标活动流于形式，招标过程腐败滋生的原因，与定标权归属不当没有直接联系。
　　6、约束和制约招标人定标权的使用，不是公权力的膨胀，而是维护国资招标人和合法权益和维护国家利益相统一的集中体现。
　　7、提议让“定标权三足鼎立”，与我国法制建设方向相违背，有用“公权力”剥夺“私权利”之嫌，不具有科学性和可行性。

结 语

　　“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”。不同的人在站在不同的角度去看待同一个问题时，往往会产生不同的观点。其实，山依然是那座山，不会因为游客所处的位置和角度不同而发生一点点变化。“不识庐山真面目，只缘身在此山中”。作为定标权归属之争的关注者，笔者显然无法以一个清晰明确的标准来判断孰对孰错。但笔者清楚地知道：每一次争议，都是向真理迈出了重要的一步。
　　吾爱吾师，吾亦爱真理！
　　在标界，钱忠宝老师、高子正老师、何录华老师等前辈的人品和学识一直为笔者所敬仰。在笔者的心目中，也一直视钱老、高老等为自己十分尊敬的师长。在定标权归属问题上和钱老的观点有所不同，丝毫不影响本人对钱老的尊敬。相反，钱老对于学术上不同观点的宽容，更让人增添了一份由衷地尊敬和爱戴！因此，作为一名标界晚辈，笔者更希望能在钱老等前辈的宽容和鼓励下，继续去探索、去追寻真理！
　　最后，以一句话作为本文的结尾：吾爱吾师，吾爱真理，吾更爱和师长、朋友们一道去追寻真理！
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（全文完 2010年）


   注：1、本文发表于《中国招标》周刊，2010年第41期P13-24（2010年10月26日出版），全文17000多字。在本论坛重新发表时，个别词句略有修改。
   2、钱忠宝老师的文章《论国资项目定标权的归属》相关链接如下：http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=50085&fpage=6，有兴趣的网友可对照阅读。
   3、本文系作者原创，已被《中国建设工程招标网》等专业媒体转载。 如需转载，请注明作者出处，谢谢！
   

哟切客闹

支持支持

zzj0102

把这篇文章顶上来，供大家批评、参考！

zzj0102

　　赞同“首批招标师”网友提出的观点：现阶段进行所谓的“定标权之争”，没有任何意义。
　　纵观钱老今天提出的所有观点，依然没有超出他本人之前发表的《论国资项目定标权的归属》一文。而关于该文的谬误之处，我在两年前就对此进行了全面的分析。
　　不想在此问题上，和各位前辈作过多的纠缠。该说的，两年前已经都说了，仅把《论国资项目定标权的归属》、《也论国资项目定标权的归属》两篇文章都顶上来，供大家对照阅读、交流探讨。

wly2010

呵,呵,学习一下.

jofi

支持楼主  定标权如果完全属于招标人  国内的标界肯定一片混乱 毫无竞争可言！

zzj0102

　　“权力应制约，权利应保障。”这种提法无疑是正确的。   
　　但是，“权利应保障”并不等于“权利不应受制约、权利不应受约束”。   
　　“权利应保障”指的是“行使合法权利应当得到应有的保障”，但不表明“行使权利可以不受任何制约和约束”。
　　一个很浅显的道理就是：行使权利时，不得对他人的合法权益、公共利益和公共秩序造成损害。
      这条原则，就是行为人在行使自己的权利时，受到的最起码、最基本的一种制约和约束。

zzj0102

其实，对“国资项目招标人行使定标权该不该进行限制”的问题还可以从下面这个角度去理解。

国资项目在招标时，定标权的实质是什么呢？
个人认为：定标权的实质是对“他人资金（公有资金）的处置权”！
——如果您是这笔资金的所有权人，您愿意对他人使用您的这笔资金不进行监督吗？您愿意让他人随意使用这笔资金而不受任何约束与限制吗？


个人觉着，这是一个非常浅显易懂的道理。为什么总有一部分人弄不明白呢？
是真的弄不明白还是不愿意去弄明白？
我有时真有这方面的疑问。

zzj0102

　　“权利不可被限制”的观点是不全面的。   
　　法学界普遍认为：没有绝对的权利，没有绝对的自由。
　　任何权利的行使，都是受一定限制的。权利行使时受到限制的情况，在现实中是大量存在的。
　　比如：我们行使权利时，不得对他人的合法权益造成侵害，不得损害公共利益和公共秩序。
　　关于这点，我曾经举过“正当防卫权”和“集会游行权”在行使时，受到一定制约的例子。这里不再重复了。

　　关于“权利和权力”的区别和联系，我曾在一个跟帖中有过表述。

gzztitc

赞扬小张同学认真思考，不懈努力的精神和态度 ！

但是，有一点请楼主和大家再深思：

我曾在学习和分析问题后小结到：

“权利”对应的是“义务”；“权利”不可分割，也不可被限制；

“权力”（多指的是公权力）对应的是“制约”；

这种说法有没有道理，对不对，为什么？

……