【转】关于我国《招标投标法》的若干问题研究

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关于我国《招标投标法》的若干问题研究

【内容提要】国内外广泛关注的《中华人民共和国招标投标法》(文中简称《招标投标法》)经九届全国人大常委会第十一次会议审议通过，已于2000年1月1日正式施行。《招标投标法》作为我国社会主义市场经济法律体系中规范公共采购招标投标行为的一部重要法律，无疑与全国人大常委会正在审议的《政府采购法》有着密切的关系。《招标投标法》与《政府采购法》到底是一个什么关系，如何正确界定《政府采购法》的法律地位，目前存在非常激励的争论。本文试图就这两个法律之间的有关问题，谈点看法。
【摘要题】立法研究
【关键词】招标法/投标法/采购法


　　一、《招标投标法》起草时的有关背景
　　《招标投标法》是国家计委受八届全国人大常委会和国务院的委托，于1994年6月开始组织起草的，国家经贸委、建设部、外经贸部、原国内贸易部等有关部门也参加了起草。起草时的一个重要背景是，招标投标制度在我国已推行14年，不仅积累了一定经验，更留下了很多教训。之所以这样说，主要是我国招标投标事业与西方发达国家悠久的历史实践相比，尚处于起步阶段，存在着许多亟待解决的问题。
　　一是推行的力度和广度不够。在我国长期处于封闭式的计划经济体制下，人们对招标采购在政府和公共采购中的作用认识不足，对招标投标的知识和技巧缺乏了解或知之甚少，不愿意招标投标，或出于其他一些顾虑，甚至不敢采取招标采购方式。因此，当时主要在机电设备进口、成套设备采购，特别是工程建设等领域开展了一定范围的招标投标。大量的政府采购活动特别是国家机关、社会团体、武装力量等的采购，继续沿用直接采购的方式，隐藏着严重的腐败问题。
　　二是采购领域违法乱纪屡屡发生，国有资产流失严重。公共采购的资金属公有性质，由于管理软约束，缺乏透明度，因此交易过程中权钱交易、以公谋私等腐败和不正当行为时有发生。一些不法分子乘机大捞一把，不惜以损失国家利益和财产为代价，行贿受贿，中饱私囊。这里以法律起草过程中的1996年为例算一笔帐。1996年，国有经济投资为12000亿元，其中建筑安装工程为7200多亿元，设备器具购置为3000多亿元。如果按招标率50%、平均节资率分别为2%和12%计算，一年流失国有资产就达250多亿元。同样，在招标投标中也存在许多违法乱纪行为，如虚假招标、贿赂招标、私泄标底、哄抬标价等，严重扰乱了招标投标市场秩序。
　　三是政出多门，画地为牢，招标市场不统一。当时我国招标采购比较集中的领域有进口机电设备、机电成套设备、工程建设、科研项目等领域，分别由国务院有关部门归口管理。各地方政府也按照这种管理格局，分别设立招标机构，从事本领域的招标投标。有的部门还拥有自己的建筑队伍，他们的招标投标活动往往在部门内进行，一般不允许其他部门的企业参加投标，千方百计排斥或拒绝外省市的投标者。这种部门垄断、地方保护、画地为牢的招标投标管理体制，破坏了招标投标的基本原则，阻碍了招标投标统一大市场的形成。此外，当时国务院有关部门和各地方颁布了一些招标采购方面的规章和办法。虽然这些规章和办法对规范招标投标行为起了一定积极作用，但是，由于这些规章和办法都出自部门或地方，难免带有部门、地方色彩；有些规定还相互冲突，既造成了部门和地方之间的矛盾，也影响了招标投标事业的健康发展。这是当时为什么立法机关将《招标投标法》列为一类立法项目(即抓紧制定、保证出台的立法项目)的主要原因。
　　《招标投标法》起草时的另一个重要背景是，国际上可供参考的与招标投标有关的法律、法规和规则都被称为政府采购法或公共采购法(注：国际上有代表性的政府采购或公共采购法律、法规和规则主要有：(1)世界贸易组织(WTO)1994年4月15日签订的《政府采购协议》(原为关税与贸易总协定1979年签订的《政府采购协议》)；(2)联合国国际贸易法委员会在第二十七届会议(1994年5月31日至6月17日，纽约)审议通过的《货物、工程和服务采购示范法》；(3)欧盟公共采购指令：包括四个实体性规则和两个程序性规则，分别是：《关于协调授予政府公共货物(供应)合同的程序的指令》(1993年6月14日)、《关于协调授予政府公共工程合同的程序的指令》(1993年6月14日)、《关于协调授予政府公共服务合同的程序的指令》(1992年6月18日)、《关于协调水、能源、交通运输和电信部门采购程序的指令》(1993年6月14日)、《关于协调有关对公共货物(供应)合同和公共工程合同给予审查程序的法律、规则和行政条款的指令》(1989年12月21 日)和《关于协调有关水、能源、交通运输和电信部门采购程序执行共同体规则的法律、规则和行政条款的指令》(1992年2月25日)；(4)美国政府采购法特别是国防部制定的国防采购规则；(5)国际金融组织采购规则，主要包括：国际复兴开发银行和国际开发协会信贷采购指南、世界银行借款人和世界银行作为执行机构聘请咨询专家指南、亚洲开发银行贷款采购准则。)，而没有专门的《招标投标法》。究其原因，主要是政府采购法或公共采购法要规范的对象是政府作为交易市场上一方当事人时的采购(购买)行为，而招标投标仅仅是其采购的一种方式(尽管是一种非常重要的能够体现公开、公平和公正竞争原则的采购方式)，因而没有必要将招标投标独立出来进行立法。
　　然而，这些政府采购法或公共采购法，并没有对政府采购或公共采购下一个统一明确的定义，也就是说，其法律的调整范围是不完全一致的。这是因为在西方市场经济国家，政府采购或公共采购从来不是一成不变的，它经历了一个范围不断扩大的过程。关税与贸易总协定1979年《政府采购协议》将政府采购界定为中央政府所进行的货物采购，这就是传统的政府采购：采购主体为中央政府，采购对象为货物，采购资金为中央财政资金。此后，传统的政府采购范围不断扩大，采购主体不仅包括中央政府，而且包括次中央政府(Sub -Central Government)以及某些特定的公用事业企业(Public Utilties)(注：包括四大类企业，即能源、交通、水和电信企业。)；采购对象不仅包括货物，而且包括服务(工程服务[Construction]是其中的一种)；采购资金的范围也随之扩大。这样，政府采购中的“政府”已不是原来狭义上的政府，而是广义上的政府，因而所谓政府采购实际上已与“公共采购”同义。
　　例如，联合国国际贸易法委员会1994年《货物、工程和服务采购示范法》将政府部门和其他公共实体或企业列入公共采购范围内，并且，将这些实体或企业列入时要考虑以下因素：
　　(1)政府是否向其提供大量资金；
　　(2)是否由政府管理或控制，或政府是否参加管理或控制；
　　(3)政府是否对其销售货物或提供服务而给予独家经销特许、垄断权或准垄断权；
　　(4)是否向政府有关部门报告财务状况；
　　(5)是否有国际协议或国家的其他国际义务适用于该实体从事的采购；
　　(6)是否经由特别立法而设立，以便促进法定的公共目的；通常适用于政府合同的公法是否适用于该实体签订的采购合同。
　　欧盟委员会的采购指令规定，凡政府部门、公共机构和公用事业企业的采购活动都属于公共采购，政府部门包括中央政府和地方政府；公共机构需为满足公众利益的需求而建立，不具有工业或商业性质，大部分资金由国家、地方机构或公法管理的其他团体提供；公用事业企业是由政府部门或公共机构直接或间接控制的具有经济和工业目的的企业。WTO1994年《政府采购协议》也将政府采购主体分为中央政府部门、次中央政府部门和公用事业企业三大类。我国《招标投标法》调整的范围应该是传统意义上的政府采购还是现代意义上的公共采购，是当时起草过程中必须解决的一个核心问题。
　　二、《招标投标法》的调整范围及其对《政府采购法》的影响
　　在确定《招标投标法》的调整范围前，首先遇到该法的定名问题。起草小组之所以用这个定名，主要考虑了以下两点。
　　第一，改革开放初期，我国引进西方国家政府采购(公共采购)的招标投标制度，但从一开始就是将其作为工程建设领域投资体制改革的突破口而采用的；西方传统意义上的政府采购却几乎不进行招标投标，而采取行政分配或直接采购的方式(在《招标投标法》起草过程中，有些地方开始尝试在政府采购中推行招标投标制度)。因此，在我国，人们对招标投标制度比较熟悉，但对政府采购或者公共采购比较陌生，将法律定名为《招标投标法》更容易为公众所接受。
　　第二，在我国推行招标投标制度的工程建设领域中，不是按照西方模式将政府采购(公共采购)主体区分为政府部门、公共机构和公用事业企业，而是按照所有制性质划分为全民所有制和集体所有制单位(注：如《工程建设施工招标投标管理办法》(建设部1992 年12月30日颁布)第2条规定，“凡政府和公有制企、事业单位投资的新建、改建、扩建和技术改造工程项目的施工，除某些不适宜招标的特殊工程外，均应按本办法实行招标投标。”)；采购的对象主要是建设工程，以及与工程有关的货物和服务；采购资金除了财政资金外，还包括其他多种资金，如银行贷款、企业自有资金等。因此，如果定名为《政府采购法》(或《公共采购法》)，又与西方政府采购法规定的内容有很大的特殊性；将其定名为《招标投标法》，反而能很好地反映上述我国工程建设领域招标投标的实际情况。
　　然而，与西方国家的政府采购法或公共采购法一样，我国《招标投标法》也是规范公共采购及其招标投标行为的基本法。为了使我国的《招标投标法》与西方国家的政府采购法或公共采购法逐步接轨，一是应该将传统意义上的政府采购纳入《招标投标法》的调整范围内，二是应该将工程建设领域的招标投标按照西方国家的模式从采购主体、采购对象和采购资金三方面进行重构。1996年7月国家计委提交国务院审议的《招标投标法(送审稿)》就是按这一要求来界定该法的调整范围的。该《送审稿》在第七条中规定：“国家机关采购，国有和集体所有制单位及其控股的股份制企业，除有第九条规定的情形之处(注：第九条规定：“有下列条件之一的采购，可不实行招标：(一)企业维持正常生产所需的原材料和能源；(二)第十条规定不适宜招标的品种目录中的品种；(三) 涉及国家安全和国家秘密的；(四)不可预见且非招标人过失引起的紧急情况所需要的；(五)只有两家以下潜在投标人可供选择的；(六)没有引起有效竞争或者对招标文件未作实质性响应而导致废除所有投标，经招标专业主管部门批准的；(七)没有达到第七条规定采购限额的；(八)法律、法规规定的其他情况。”第十条规定：“国务院招标综合管理部门根据需要提出不适宜招标的货物，工程和服务品种目录，报经国务院批准后公布。”)，具备下列条件之一的，必须实行招标：(一)合同估价在50万人民币以上的货物和服务；(二)建筑面积在1000平方米以上或者投资额在100万元人民币以上的工程；(三)法律、法规规定的其他必须实行招标的采购。”可见，按照这种调整范围的界定，我国的《招标投标法》实际上等同于西方国家的《政府采购法》或《公共采购法》。
　　1999年，国务院第十五次常务会议在审议《招标投标法(草案)》时认为，当前工程建设领域的问题较多，影响较大，迫切需要实行规范化的招标投标制度，因此应明确将工程建设项目的采购招标纳入法律的调整范围；传统意义上的政府采购，由于尚处于推行招标投标制度的试点阶段，不宜过早地纳入法律的调整范围，而最好原则性地规定由其他法律、行政法规另行规定，但采用招标投标方式的，应适应《招标投标法》规定的程序和规则。这实际上将传统政府采购与公共采购进行了区分，并将传统政府采购从《招标投标法》的调整范围内剔除出来，也就为后来起草《政府采购法》埋下了伏笔。
　　为此，《招标投标法》按照公共采购的项目性质和资金来源界定公共采购的强制招标范围。该法第3条规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、监理以及与工程建设有关的需要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”国务院批准的国家计委第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》又将采购资金的来源细化为：(1)全部或部分使用国有资金，包括各级财政预算资金、纳入财政预算管理的各种政府专项建设基金、国有企事业单位自有资金；(2)国家融资，包括国家发行债券所筹资金、国家对外借款、国家政策性贷款、国家授权投资主体融资、国家特许的融资等；(3)世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、外国政府贷款、国际组织或外国政府援助资金等。与此同时，将关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目细化为能源、交通运输、邮电通讯、水利、城市设施、生态环境保护等项目；将关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目细化为市政工程、科技、教育、文化、卫生、社会福利、体育、旅游、商品住宅等项目。这样规定，有以下几个特点：
　　一是招标采购的主体不仅包括中央和地方政府部门，而且包括事业单位、团体组织和企业。由于我国国有企业为数众多，不能象西方政府采购法那样将法律调整的招标采购企业仅限于公用事业企业。
　　二是招标采购的对象是工程建设项目，既包括货物，也包括工程(即施工)和服务。因此，《招标投标法》是规范货物、工程和服务招标采购的基本法。
　　三是招标采购的资金既有财政预算内资金，又有财政预算外资金；既有政府投资资金，又有企业事业单位自有资金；既有国内资金，又有国外资金。这些资金在性质上都属于建设性支出(注：《预算法》颁布以来，我国实行复式预算，财政预算资金区分为建设性资金和经常性资金两部分。其中，建设性资金的安排属于固定资产投资活动，由国务院有关部门统筹安排。)，用于固定资产投资活动。
　　鉴此，为了使我国的《政府采购法》和《招标投标法》很好地衔接起来，避免两法在调整范围上的重叠和冲突，我认为，《政府采购法》调整的范围应严格界定为：各级国家机关、实行预算管理的事业单位和团体组织，使用政府经常性预算支出所进行的货物及其相关服务等消费性项目的采购，以及《招标投标法》规定依法必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目；并且规定：政府采购采取招标投标方式的，按照《招标投标法》规定的程序规则执行。
　　上述第一类消费性项目采购的基本内容是：(1)采购主体只包括各级国家机关和实行预算管理的事业单位和团体组织；(2)采购资金属于政府经常性预算支出中的购买性支出(也称消费性支出)，不包括政府投资(即建设性预算支出)、政策性贷款、商业银行贷款及单位自筹资金；(3)采购对象是政府用于公共管理和为公众服务所需的货物及其相关服务等消费性项目，不包括用于投资目的的货物、工程及相关服务的购买。第二类《招标投标法》规定依法必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目，是指没有达到《招标投标法》及其配套细则规定的招标范围和规模标准的项目。
　　三、《招标投标法》既是程序法也是实体法
　　有人认为，《政府采购法》作为政府采购的基本法，除了要规定一定的采购程序外，主要规定的是政府采购的范围、采购当事人、采购方式、采购合同、质疑与投诉、行政监督等实体内容，因此，《政府采购法》是一个实体法；而《招标投标法》主要规定的是招标投标程序，因此是一个程序法。我认为，这个观点是值得商榷的。实际上，作为规范公共采购及其招标投标行为的《招标投标法》为了保证招标投标活动的公开、公平、公正和诚实信用，以较大的篇幅(第二章至第四章)根据招标投标活动的具体程序和步骤，分别规定了招标、投标、开标、评标和中标各阶段的程序性规则，在这个意义上可以说，《招标投标法》是一个程序法。但与此同时，《招标投标法》也规定了许多实体性内容，《招标投标法》也是一个实体法。这些实体性内容，除了上文已述的公共采购招标范围外，还包括以下几个主要方面：
　　(一)规定了招标投标活动应当遵循的公开、公平、公正和诚实信用原则
　　《招标投标法》第5条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平和诚实信用的原则。所谓公开原则，就是要求招标投标活动具有透明度，实行招标信息、招标程序公开，即发布招标公告，公开开标，公开中标结果，使每一个投标人获得同等的信息，知悉招标的一切条件和要求。公平原则，就是要求给予所有投标人平等的机会，使其享有同等的权利并履行相应的义务，不歧视任何一方。公正原则，就是要求评标时按事先规定的标准和方法对待所有投标人的投标。《招标投标法》始终以“三个”原则为主线，在总则及各章的每一个条款中予以体现。诚实信用原则，就是招标投标当事人应以诚实、守信的态度行使权利，履行义务，以维持双方的利益平衡，以及自身利益与社会利益的平衡。从这一原则出发，《招标投标法》规定了不得规避招标、串通投标、泄露标底、骗取中标、非法转包等，要求当事人遵守，并规定了相应的处罚。
　　(二)在吸取世界各国精华的基础上规定了两种具有竞争性的招标方式
　　与西方国家政府采购法或有关国际组织政府采购规则相比，《招标投标法》在采购招标方式上的一个重大不同，就是不再将议标(Limited Tendering)规定为一种招标方式。议标是通过协商达成交易的一种方式，通常在非公开状态下采取的一对一谈判方式进行。这种非公开的状态不符合招标应当遵循的公开、公平、公正的原则，实践中存在的问题也较多。另外，议标是否属于一种招标方式，各国均有不同的看法。
　　《招标投标法》在总结国内外招标采购经验的基础上，确立了两种招标方式，即公开招标和邀请招标(见《招标投标法》第10条)。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。公开招标比邀请招标更具竞争性，在程序上也更加公开，更能体现招标的原则和特点；但与邀请招标相比，公开招标所费成本更高，费时更长。考虑到公开招标与邀请招标各有千秋，何时采用公开招标，何时采用邀请招标，我国《招标投标法》赋予了招标人很大的自由选择权，即招标人可以根据招标项目的特点、潜在投标人的数量和资质等情况，决定采用公开招标或者邀请招标，只要这种选择不违反法律的强制性规定即可。这种强制性规定是：国家重点项目和地方重点项目，除非有不适宜公开招标的情况，《招标投标法》要求必须进行公开招标(见《招标投标法》第11条)。
　　(三)确立了自行招标与委托招标的关系
　　近些年来，随着市场主体的不断成熟和市场规则的不断完善，以及招标在节约资金、保证质量方面作用的日益显现，一些日常大宗物资采购任务多的大型企业集团组建了自己的招标机构和队伍，通过招标采购企业日常生产所需的原材料、设备等，取得了良好的经济效益。从这一现实情况出发，《招标投标法》给招标人自行招标给予了肯定，但对自行招标的条件进行了限制，即招标人必须具有编制招标文件和组织评标能力(见《招标投标法》第12条第2款)。之所以这样规定，是因为如果让那些对招标程序不熟悉、自身也不具备招标能力的项目单位组织招标，会影响招标工作的规范化、程序化，进而影响到招标质量和项目的顺利实施；另外，也可防止项目单位借自行招标之机，行招标之名而无招标之实。《招标投标法》规定，招标人自行招标的，应向有关行政监督部门备案(见《招标投标法》第12条第3款)。
　　招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。由于一些项目单位对招标投标知之甚少，缺乏专门人才和技能，因此一批专门从事招标代理业务的机构应运而生。为充分发挥代理机构在招标投标中的作用，促进其健康快速发展，《招标投标法》规定，招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。“自行选择”是指招标人在代理机构的选择问题上有绝对的自主权，不受其他组织或个人的影响、干预。任何单位和个人以任何方式为招标人指定招标代理机构的，招标人有权拒绝。
　　(四)规定了招标投标活动当事人和参与人的权利义务
　　这些规定的民事权利和义务，分别是：
　　1.招标人。主要权利有：自主招标或委托招标代理机构进行招标；自行选定招标代理机构；委托招标代理机构招标时，可以参与整个招标过程，其代表进入评标委员会；确定特殊招标项目的评标委员会成员；要求投标人提供有关资质情况的资料；在规定时间内有权对发出的招标文件进行澄清或修改；根据评标委员会推荐的中标候选人确定中标人，并与其签订书面合同。主要义务有：不得规避招标；不得以不合理的条件排斥或者限制潜在投标人，也不得对潜在投标人实行歧视性待遇；不得强制投标人组成联合体进行投标；不得泄露应当保密的内容；不得在确定中标人之前与投标人就有关实质性内容进行谈判；不得私下接触投标人，不得接受投标人的财物或者其他好处；不得与中标人订立背离合同实质性内容的其他协议；不得在中标通知书发出后改变中标结果；所有投标被否决的，应当重新招标；中标无效的，应当重新确定中标人或重新招标。
　　2.投标人。主要权利有：平等地获得招标信息；要求招标人或招标代理机构对招标文件中的有关问题进行答疑；有权在规定的时间内补充、修改或者撤回已提交的投标文件；控告、检举招标过程中的违法行为。主要义务有：不得串通投标；不得以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标；不得以低于成本的价格报价，不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。此外，中标的投标人还有以下义务：不得将中标项目全部转让或者肢解后分别转让给他人；不得放弃中标项目。
　　3.招标代理机构。主要权利有：组织和参与招标活动；依据招标文件规定，审查投标人的资格；按照规定标准收取招标代理费；招标人授予的其他权利。主要义务有：不得泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料；不得与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益；不得私下接触投标人，不得接受投标人的财物或者其他好处。
　　4.评标委员会及其成员。主要权利有：对投标文件进行评审和比较；认为所有投标都不符合招标文件要求的，有权否决所有投标；向招标人推荐中标候选人或直接确定中标人。主要义务有：不得私下接触投标人，不得接受投标人的财物或者其他好处；不得泄露有关评标的情况。
　　5.有关行政监督部门。主要权利有：监督招标投标活动并对违法行为依法进行处理。主要义务有：不得排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得非法干涉招标投标活动；不得非法干预、影响评标过程和结果。
　　综上所述，由于《招标投标法》调整的范围是公共采购及其招标投标行为，《政府采购法》调整的范围是传统政府采购，因此，两法都是共同调整公共采购和传统政府采购的基本法，不存在谁高谁低、母法与子法的关系问题。但鉴于《招标投标法》已对公共采购的招标投标程序规则作了详细的规定，并适用于在中华人民共和国境内进行的一切招标投标活动，因此，作为规范传统政府采购的《政府采购法》，就不能再就政府采购的招标投标程序另外作出不同的规定。

【参考文献】
[1]预算法[N].经济日报，1994—03—26(03)。



【作者简介】程宗璋(1970—)，男，河南郑州人，中国社会科学院财贸经济研究所博士后流动站研究人员，副教授。
【论文来源】《财经研究》
【论文期号】200205
【论文页号】54～60

　　（转注：这是一篇10年前的旧文，我偶尔从网络上看到。虽然有些知识可能有点过时，但原作者关于《招标投标法》的起草背景的介绍、对“《招》《采》两法的关系与适用”等方面的观点，对仍在持续的两法之争很有启发和参考意义。）

峰持天下

加强理论学习。

yaojp

文章已经稍显过时，但其中表述的问题、争议[s:56]依然存在

wly2010

学习了.

heluhua

列入置顶贴招标理论参考目录。

starnust

尽快加强各级监管，使招标更加规范