公共采购法视野下“两法”关系之协调监管论与区别立法问题[转贴]

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公共采购法视野下“两法”关系
   之协调监管论与区别立法问题

          中国招标投标协会 2011-07-15 作者　中央财经大学  曹富国

    【转载者注：色彩是本人在学习时自己加描的，仅供参考】

    内容摘要：关于招标投标法与政府采购法“两法”关系的争论影响了中国公共采购法的理念和基本构造及其实施效果。是否能够建设一个协调监管的公共采购法治，将对我国万亿经济刺激计划的实施至关重要。本文审慎评估了围绕“两法”而构建的监管权的冲突与协调问题，分析了一个司法审查个案对监管权配置的不当判决。本文提出了关于“两法”关系的公共采购法论和协调监管论，提出了我国公共采购法区别立法选择问题和立法建议。

一、引言

    在中国公共采购立法史上，围绕招标投标法与政府采购法“两法”关系问题的讨论曾经出现过二次，这一讨论与中国政府采购法立法模式选择、政府采购法的适用范围、采购程序的设计和适用以及监管权的配置和监管机制设计等有关。目前，这一讨论随着《政府采购法实施条例》和《招标投标法实施条例》立法工作的分别展开 以及我国启动加入WTO政府采购协定谈判工作 而再次出现一个高潮。由于围绕这一问题的讨论与政府采购监管权在国务院不同部门之间的配置有关，因此对这一问题进行科学和理性思考至关重要。尤为重要的是，由于我国当前为应对国际金融危机而启动的万亿经济刺激计划主要是一个公共工程采购问题。因此，是否能够建设一个协调监管的公共采购法治，将对我国万亿经济刺激计划的实施至关重要。

    本文首先回顾了关于“两法”关系两次讨论的背景及立法处理，揭示在法律层面可能存在的问题。然后本文重点就“两法”确立的监管权配置模式进行审慎的规范分析，并基于一个个案对监管权配置的司法审查进行分析。在此基础上，本文提出关于“两法”关系的公共采购法论和协调监管论，并就我国公共采购区别立法模式及法律改革问题进行了讨论。本为最后就“两法”实施条例立法在监管权配置问题上的处理问题提出了立法建议。

    本文认为，关于“两法”关系的争论曾经影响了《招标投标法》和《政府采购法》的理念和基本构造以及法律的实施效果，尤其是严重影响了法律所特别关注和设计的供应商权利救济机制的实施效果。是否能够建设一个协调监管的公共采购法治，将对我国万亿经济刺激计划的实施至关重要。应以统一政府采购法或公共采购法的概念来看待“两法”关系，即它们都是实质意义上的公共采购法；中国公共采购法区别立法模式的存在有着历史和法律现实的基础，在此模式下法律实施效果在很大程度上取决于执法部门的协调。法律实施部门就“两法”关系所做出的协调努力和达成的共识对法律政策的统一和协调运行至关重要。同时，这种协调和共识也是制定国务院条例和未来进行法律改革的重要基础。未来中国公共采购法可以采取诸法合一的方式，但诸法区别立法模式可能在一定阶段将继续存在，采取何种区别立法模式是未来法律改革应该解决的问题。

汉瓦

引用第15楼Laochan于2011-08-07 18:07发表的  :
2011年4月版《招标投标法实施条例》（讨论稿）有关条款：

[行政监督职责分工]
第四条 国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目建设过程中的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工，对有关招标投标活动实施监督。
县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域内的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对招标投标活动行政监督职责分工另有规定的，从其规定。
.......

《条例》给县级以上人民政府开了个口子：

县级以上地方人民政府对招标投标活动行政监督职责分工另有规定的，从其规定。

Laochan

2011年4月版《招标投标法实施条例》（讨论稿）有关条款：

[行政监督职责分工]
第四条 国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目建设过程中的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工，对有关招标投标活动实施监督。
县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域内的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对招标投标活动行政监督职责分工另有规定的，从其规定。
财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行和政府采购政策情况实施监督。
监察机关依法对与招标投标活动有关的行政监察对象实施监察。

[政府采购的法律适用]  
第七十六条 关于政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。

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部门之间的利益之争，造成现在招投标行业推动进展缓慢！

曹锦江

主要是权利的分割和平衡，又不是短时间搞的定的，路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。希望此生能够看到结果

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看得眼都酸了,都是中国的这种特色给惹的!

王毅青

指出的基本问题有待解决，现正处于纠结中。一直呼吁“两法合一”，但好像遥遥无期。只要是两个法的制约体系，就有永远也解决不了的案例发生，大都因为投标人懒得理论。
“工程”的定义是什么？它当然含服务与货物采购，光理解为建筑物、构筑物是个误区，那个是施工。“工程类”这个招标类型应该改为“施工”。其实《政府采购法》当时的工程类适用于。。。也是只是指的“施工”项目。

heluhua

分析透彻，应当为精华贴。 列入置顶贴目录招标理论参考。

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八、结论与立法建议

    中国公共采购法治的根本问题是法律的现代化、本土化和国际化问题。万亿经济刺激计划使对这些问题的思考变得尤其紧迫。其中关于“两法”关系的认识曾经影响了中国公共采购法的理念、立法模式、适用范围、采购方式的选择和程序设计及其适用、监管权的配置和监管机制设计等。目前，随着《政府采购法》和《招标投标法实施条例》立法工作的分别展开以及我国启动加入WTO政府采购协定谈判工作而可能再次出现一个讨论高潮。尤为重要的是，由于我国当前为应对国际金融危机而启动的万亿经济刺激计划主要是一个公共工程采购问题，因此，是否能够建设一个协调监管的公共采购法治，将对我国万亿经济刺激计划的实施至关重要。

    法律层面上看，《招标投标法》和《政府采购法》在适用范围上都有一种扩张性的条文，这为“两法”冲突留下隐患。尽管《招标投标法》和《政府采购法》的立法者都试图协调两部法律之间可能存在的冲突，但这种冲突和模糊性依然存在。《政府采购法》在工程采购上问题的模糊性为《招标投标法》和政府采购在工程采购法律适用问题上带来了潜在的法律冲突。

    这种潜在的冲突与政府采购监管权的配置紧密相关。分析表明，虽然《政府采购法》的定义性条款包括了工程采购，但在监管权配置上，法律并没有赋予政府采购监督管理部门以统一的监管权。

    《政府采购法》和《招标投标法》都授权国务院协调有关招标和政府采购监管权的分配和实施问题，国务院也对此作出安排。在此基础上，部门之间也就招标投标和政府采购的监管问题建立了新的协调机制，并取得了重要共识。这种重要的共识包括：

    （1）在工程采购的法律适用上，将属于招标投标监管部门传统上监管的工程建设项目采购排除在政府采购规制之外；而其他工程招标采购则属于财政部门的监管范畴；

    （2）对政府采购货物和服务的监管权则属于财政部门。

    这种共识在许多方面澄清了上位法的模糊性，解决了上位法律的不确定性，从而构成了未来《政府采购法实施条例》和《招标投标法实施条例》的重要立法基础。

    但是，也存在一些问题没有解决。其中一个重要方面与“两法”对工程采购的定义不同。这可能带来法律适用上更加复杂的后果。因此，在工程采购的法律适用上应借助于一般法与特别法关系的理论，将《招标投标法》作为《政府采购法》关于工程采购的特别法对待。这样处理的好处是，第一，在工程采购存在着不同定义的情况下，可以优先适用《招标投标法》上对工程项目的界定，从而保留《招标投标法》意义上的工程采购概念的完整性，也避免增加法律适用的复杂性；第二，在《招标投标法》没有规定的情况下，可以将《政府采购法》上的良好制度（如采购国货和实施其他公共政策的要求）适用于《招标投标法》上的政府工程采购；第三，就监管权的配置而言，由于《招标投标法》（及其实施规则）对工程招标监管权做出了安排，从而无需财政部门对工程招标采购监管权的重复介入。这与国务院有关规范性文件的规定相一致。

    基于以上分析，本文就《政府采购法实施条例》和《招标投标法实施条例》立法工作提出以下几点建议：1、从公共采购法的角度看待《招标投标法》和《政府采购法》，即它们都是实质意义的中国公共采购法律体系中的一部分 。《招标投标法》与《政府采购法》的关系既不是《政府采购法》与公共采购法之间的关系，也不是“招标” 与“采购”的关系。尽管未来的法律改革可以采取单一法典的立法模型（也可以采取分别立法的立法模型），但是在当前分别立法的背景下，应保证法律适用上的确定性和统一性。

    2、“两法”在国务院规范性文件的基础上已经得到很大程度上的协调，而这种协调在部门规章层面也取得重要共识。为尽可能避免“两法”之间的交叉适用，建议在条例的层面上对工程采购的法律适用作出明确规定。这种规定应考虑现有国务院规范性文件和部门规章之间已经作出的安排和形成的共识。

    3、同样是基于避免“两法”之间交叉适用的考虑，实施条例可以考虑就《政府采购法》下的招标投标程序作出具体规定。这种规定可以考虑到部门之间关于政府采购货物和服务招标方面所形成的共识，但同样重要的是，条例应将招标投标的法律适用与对招标投标的监管权区分开来。这样可以保证不同的招标投标监管部门可以适用统一的招标投标政策。与此有关，条例上的招标程序设计应该与作为上位法的《招标投标法》的规定相一致。

    4、《政府采购法》中的采购程序设计都是针对货物或者服务的。鉴于实践中已经将一部分工程采购纳入《政府采购法》的规制中，因此建议在条例中对工程采购适用的其他采购方法作出规定，如竞争性谈判等。（作者：中央财经大学  曹富国）

    来源：《纪念<招标投标法>实施十周年论文集》

保存时间:2011/7/15
原标题:中国招标投标协会
http://www.ctba.org.cn/list_show.jsp?record_id=157823

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七、公共采购法视野下“两法”关系的重塑：公共采购观与协调监管论

    （一）现行法律框架下 “两法”关系的公共采购法论和协调监管论

    在《招标投标法》和《政府采购法》“两法”关系问题上，为数不多的讨论都在试图用一个法包含另一个法，或者讨论哪个法是程序法或实体法，媒体也宣扬所谓“两法”“打架”的问题。我的基本观点是，应以统一《政府采购法》或公共采购法的概念来看待”两法”关系，即它们都是实质意义上的公共采购法；中国公共采购法区别立法模式的存在有着历史和法律现实的基础，在此模式下法律实施效果在很大程度上取决于执法部门的协调。法律实施部门就“两法”关系所做出的协调努力和达成的共识对法律政策的统一和协调运行至关重要。同时，这种协调和共识也是当前我们制定国务院条例和未来进行法律改革的重要基础。因此，在处理“两法”关系上，至少在现有法律框架下应该主张公共采购法论和协调监管论。

    关于在公共采购领域存在“两法”甚至“多法”并存的合理性可以从法律发展史的角度来观察。公共采购机制的发展在不同部门之间呈现出差异性，因此，有关主管部门基于其传统职能对该部门的采购或招标机制先后进行了规制，从而在一定历史发展阶段呈现出“两法”甚至“多法”并存的局面。招标投标机制产生于我国改革开放之初，主要应用于工程建设领域，有关主管部门基于其传统职能范围对其逐步规范并使之上升为《招标投标法》律规范应属自然。而由财政部门主导的我国政府采购改革则始于1990年代中后期，财政部门基于其传统职能对政府采购行为进行规制也当属自然。因此，从客观上讲，“两法”甚至“多法”并存的局面表明了公共采购法律的不同方面在不同（工程、货物或服务）部门的发展表现出差异性。这种差异性在欧美公共采购法律发展史上也可以观察到。比如，欧共体关于公共采购的立法工作可以追溯到二十世纪六七十年代 ，在长达四十多年的过程中，欧共体在公共采购立法方面一直采取区别立法的模式，存在着货物、服务、工程、公用事业四个实体性采购指令和公共、公用事业两个公共采购救济指令 。直到2004年，欧共体才将货物、服务和工程三个采购指令合并为统一的公共采购指令 。但它仍然存在着独立的公用事业采购指令 以及两个公共采购救济指令，新的国防采购指令和公私伙伴采购指令也正在制定过程中。因此，在一定阶段多法并存的现象并不奇怪，相反，从采购职能进化史来看，“多法”并存的局面恰恰说明了采购职能的崛起和提升，而这对公共采购制度的发展至关重要。简言之，多法并存本身未必是个坏事，重要的是要从实质意义上认识到这些法律的公共采购法属性，保持采购政策的统一和协调，避免法律或职能重叠或冲突。就此而言，国务院和有关主管部门已经做出了极大努力，“两法”条例立法工作也值得期待。当然，统一公共采购立法可能代表着未来法律改革和发展的一个方向。

    （二）关于公共采购区别立法模式与法律改革的再思考：哪种区别立法模型？

    公共采购的区别立法模式似乎反映了公共采购法律发展的历史和现实，尽管存在着统一立法的趋势。区别立法模式可以存在于民事部门与军事部门之间，如军事采购立法往往独立于一般公共采购法而存在。区别立法还可能基于采购部门的发达程度、采购规制的优先顺序、采购对象特点的差异而存在；如工程采购部门往往先于服务部门而进行立法，从而使工程采购法与服务采购法区分开来。这种立法模式既存在于欧洲公共采购立法中 ，也存在于联合国国际贸易法委员会的公共采购立法中 。对基础设施与公用事业部门采购的特别关注使欧共体特别制定了公用事业采购法，将其适用于在法定公用事业部门提供服务的所有采购主体，无论是政府实体、国有企业实体或是私人企业实体 。同时，规制私人融资基础设施法律关系而确立的特许经营立法或公私伙伴关系法律也是公共采购法律框架的一部分 。

    公共采购的这种区别立法特征在我国也有明显体现，表现为《军事采购法》与《政府采购法》与《招标投标法》等公共采购基本法的区别立法、《招标投标法》与《政府采购法》的区别立法，以及基础设施、公用事业特许经营法律与公共采购基本法的区别立法。就我国《招标投标法》与《政府采购法》之关系而言，我们所提出的公共采购观和协调监管论，是基于对现行法律及其实施的审查考察所得出的结论，目的是为了从实质意义上认识这两部法律，并且在现行区别立法模式下实现采购政策和监管的协调和统一。从一定意义上说，这种主张是对我国区别立法现状的一种妥协的产物。因为，这种区别立法模型产生于部门的传统管理职能，而不是从严格意义上基于采购对象的不同而进行的区别立法。比如《招标投标法》虽然产生于工程建设领域，但它是围绕工程建设项目而构造，而不是典型意义上的公共工程采购法，这与《政府采购法》上对工程采购的定义不同。

    这就提出了未来中国公共采购法律改革的一个问题：中国公共采购区别立法模式将何去何从？它是仍然维持现状的围绕部门监管权而构建的具有或多或少部门色彩的这种区别立法模式，抑或是基于采购对象的不同而进行区别立法，如公共工程采购法、货物或服务采购法？如果维持以监管权为中心而进行的区别立法模式，则应该抛弃”两法”存废的纷争，从实质意义上将它们视为公共采购法而加以完善。如补充《招标投标法》的采购方法，将《招标投标法》管理之外的工程采购纳入《政府采购法》等。另一种区别立法思路是从采购对象的区分上来确定，如将《招标投标法》视为工程采购法。但是，从采购对象的区分上来进行区别立法存在较大的难度，它既缺乏现实法的基础，也需要部门放弃其传统监管权。另外，我国也需要考虑从公用事业采购区别立法的角度来看待国有企业采购的规制问题。这一问题在《招标投标法》和《政府采购法》立法过程中都有大量的讨论，在我国启动加入世贸组织政府采购协定谈判的背景下，对这一问题的讨论将重新出现。显然，这既需要新的公共采购规制理论，也需要新的公共采购规制技术。

    也许一个统一公共采购法立法模式是未来法律改革更值得期待的方向，但是，鉴于公共采购部门的复杂性，在一定历史阶段区别立法模型仍将是我国公共采购法治发展的一个现实，因此，十分重要的是保持区别立法模式下法律适用的确定性以及法律政策和监管协调和统一。