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再论国资项目定标权的归属 ——写在《招标投标法实施条例》颁布后—— 前 言 《条例》经过漫长的六年阵痛后，终于艰难地诞生了。是喜是忧，是褒是贬，众说纷纭。 笔者从事招标已整整20年了，并有幸主持近2,000个招标项目的评标。20年来，对中国招标真是有太多的感受和思考，特别是对评标和定标的感受和思考尤甚。 近十多年来，笔者深感中国招标的变异和变味，相当多的招投标活动流于形式。“认认真真走过场，规规矩矩假招标”，已成为业内无奈的自嘲和自讽，这让笔者深感痛心！笔者以为，导致相当多的招投标活动流于形式的主要原因是，有关招投标的部门规章违背《招标投标法》，剥夺了招标人的定标权。例如，七部委2011年第12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》。 自2006年起，笔者不断地呼吁和呐喊：回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人！笔者也曾向有关部门（包括国务院法制办）进言，希望《条例》能回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人。 令人失望和遗憾的是，《条例》关于定标权的规定，完全拷贝了《12号令》，依然违背《招标投标法》，强令评标定标合一，剥夺招标人定标权。 令人尤为担忧的是，《条例》使剥夺招标人定标权的规定从部门规章升级为国务院行政法规，这样的升级势必进一步窒息中国招标，势必导致更多的招投标活动流于形式。 有人说，《条例》是中国招标的里程碑。笔者以为，下这个结论似乎还早了点。一部违背其母法《招标投标法》、剥夺招标人定标权的《条例》，是不可能成为中国招标的里程碑的。或许，一不小心，倒有可能成为中国招标的“里程悲”。 谁能证明，究竟是“里程碑”还是“里程悲”？ ——Only time（唯有时光）。 （注：为便于叙述，国资项目招标人统一称为招标人。） 第一篇 定标权篇
一、定标权的定义和内涵是明确的、清晰的、唯一的。
《招标投标法》第四十条第二款规定，“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。”
依据《招标投标法》的上述规定，招标人的定标权可以定义为，定标权系指招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人的权利。这是《招标投标法》第40条第二款明明白白赋予招标人的权利，其概念和内涵是十分明确的、清晰的和唯一的。招标人在招标过程中享有的其它权利都不能取代定标权。
二、《招标投标法》评标定标分离，赋予招标人定标权。 《招标投标法》第四十条第一款规定： “评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；……。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。” 《招标投标法》第四十条第二款规定： “招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”
从《招标投标法》第四十条可以清楚地看到：
1.第一款规定的是评标，第二款规定的是定标。
2.评标和定标分别由两个不同的主体完成：评标由评标委员会负责，定标由招标人负责。
3.评标和定标是分离的。
4.赋予招标人在中标候选人中“确定中标人”的权利是没有附加条件的。
5.没有规定评标委员会要对其推荐的中标候选人排序，更没有规定招标人应当确定排名第一的候选人为中标人；
6.与招标项目的资金性质无关，凡招标人都享有定标权。
7.如果评标委员会直接确定中标人，一定要有招标人的授权。
8.在没有招标人授权的情况下，评标委员会无权确定中标人。
可见，《招标投标法》是评标定标分离的，赋予招标人定标权的。
三、《条例》评标定标合一，剥夺招标人定标权。
《条例》第53条和第55条规定：
“第五十三条 评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序。”
“第五十五条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”
《条例》的上述“标明排序—应当选第一”的规定使评定标合一，剥夺了《招标投标法》赋予招标人的定标权。
让我们举个简单的例子：如果，你参加某次选举，选票上有３个排了序的候选人： “１．张三；２．李四；３．王二麻子。” 选票上还有一条规定，“应当选排名第一的。否则，选票无效。” 请问，你还有选举权吗？ 四、《条例》评标定标合一，赋予评标委员会定标权。 显而易见，《条例》第53条和第55条的真正含义是，评标委员会排名第一的中标候选人即为中标人。《条例》将评标和定标集评标委员会于一身，将定标权交给了评标委员会。 五、定标权归招标人所有，这是天经地义的。 如所周知，招标人是招投标活动的第一主体，定标权是招标人在招投标活动中应该享有的最重要的权利。定标权归招标人所有，这是天经地义的。 中国招标存在许多问题，但最基本、最根本的问题是：评定标合一，剥夺招标人定标权。从《12号令》剥夺招标人定标权的那一刻起，中国招标开始变性，步入“被招标”时代；在“招标是防止腐败利器”的误导下，中国招标开始变异，招标固有的采购功能与日俱下，赋予招标的所谓防腐功能与时俱进，真如业内流行的一句话：“招标是个筐，什么都可以往里装。”
六、招标人中有腐败分子，不能成为剥夺招标人定标权的理由。
有人说，剥夺招标人的定标权，那是因为招标人中有腐败分子。
是的，招标人中是有腐败分子。但是，不能因为招标人中有腐败分子就剥夺招标人的定标权。
如所周知，各级政府官员中也有腐败分子，难道也要剥夺全体政府官员的领导权吗？难道也要让全体政府官员“靠边站”吗？难道也要成立“革命委员会”来行使政府官员的领导权吗？显然，这是荒唐的！人们不能因噎废食,不能因为政府官员中有腐败分子就剥夺全体政府官员的领导权！
七、国资项目的资金是国家和人民的，也不能成为剥夺国资项目招标人定标权的理由。
有人说，国资项目的资金是国家和人民的，是纳税人的，所以，不能让国资项目招标人来定标。
是的，国资项目的出资人是国家。那么，谁应该对国有资金履行出资人（国家）的职责呢？谁应该对国资项目负责呢？是评标委员会？是国家直接定标？是全民公投？如所周知，按照《国有资产法》的规定： １.国务院和各级人民政府代表国家履行出资人职责； ２.国务院和各级人民政府设立并授权国有资产监督管理机构代表本级政府履行出资人职责； ３.各级国有资产监督管理机构可以根据资产规模和营运需要，设立国有资产运营主体——国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司等——并委派管理者履行出资人职责。 如上所述，我们可以看到下列层层授权和被授权的关系： 国家——国资项目出资人 ↓ 国务院和各级人民政府 代表国家履行出资人职责 ↓ 国务院和各级人民政府授权国有资产监督管理机构 代表本级政府履行出资人职责 ↓ 国有资产监督管理机构设立国有资产运营主体 并委派管理者履行出资人职责
人们可以看到，通过层层授权和被授权，最终具体履行出资人职责的是：国有资产监督管理机构委派到国有资产运营主体的管理者。这些管理者包括：
1. 由履行出资人职责的机构任命的国有独资企业的经理、副经理、财务负责人和其他高级管理人员；
2. 由履行出资人职责的机构任命的国有独资公司的董事长、副董事长、董事、监事会主席和监事。
3. 由履行出资人职责的机构提出的国有资本控股公司、国有资本参股公司等的股东会、股东大会的董事和监事人选。
《国有资产法》规定，“履行出资人职责的机构任命或者建议任命的董事、监事、高级管理人员，应当具备下列条件： （一）有良好的品行； （二）有符合职位要求的专业知识和工作能力； （三）有能够正常履行职责的身体条件； （四）法律、行政法规规定的其他条件。” 既然如此，人们不禁要问，《条例》为何要剥夺“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目”的招标人的定标权呢？难道履行出资人职责的机构任命或者建议任命的管理者都不具备上述条件？都是腐败分子？ 令笔者百思不得其解的是，国资委居然也同意让剥夺国资项目招标人定标权的《条例》出台！ 八、《条例》剥夺招标人定标权，违背党的十六届三中全会《决定》的有关规定。
党的十六届三中全会《决定》中明确指出，“进一步确立企业的投资主体地位，实行谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险。”在这里的“企业”，应该首指国资企业。
九、《条例》剥夺招标人定标权，违背《国务院关于投资体制改革的决定》。
《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）中明确规定：
“深化投资体制改革的指导思想是：按照完善社会主义市场经济体制的要求，在国家宏观调控下充分发挥市场配置资源的基础性作用，确立企业在投资活动中的主体地位，……”
“深化投资体制改革的目标是：改革政府对企业投资的管理制度，按照“谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险”的原则，落实企业投资自主权；……”
“各地区、各部门要相应改进管理办法，规范管理行为，不得以任何名义截留下放给企业的投资决策权利。”
剥夺国资企业在招标中的定标权，就是剥夺国资企业投资自主权，显然是违背《国务院关于投资体制改革的决定》。让那个临时组建的评标委员会来定标，显然是在“截留下放给企业的投资决策权利”。
十、《条例》剥夺招标人定标权，违背“项目法人责任制”的有关规定。
按照有关法规规定，国家出资的大中型基本建设项目在建设阶段必须组建项目法人，即，按照《中华人民共和国公司法》的规定，设立国家出资企业，并实行项目法人责任制。
《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》第三条规定，“实行项目法人责任制，由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、偿还债和资产的保值增值，实行全过程负责。”
国资项目法人实行董事会领导下的总经理负责制。《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》中规定，总经理的职责之一是，“组织工程设计、施工监理、施工队伍和设备材料采购的招标工作，编制和确定招标方案、标底评标标准，评选和确定投、中标单位。实行国际招标的项目，按现行规定办理。”
剥夺招标人的定标权，“实行全过程负责”的链中断了。项目法人无法对招标项目实行全过程负责。
十一、《条例》剥夺招标人定标权，将进一步“导致相当多的招投标活动流于形式”。
“相当多的招投标活动流于形式”，已成为中国招标的特色。
分析“相当多的招投标活动流于形式”的原因，并研究和探索解决该问题的对策，是中国招投标的当务之急！
有关部门将相当多的招投标活动流于形式的原因归罪于招投标从业人员。2007年7月，国家发展改革委有关负责人就建立招标采购专业技术人员职业水平评价制度答记者问时指出，“有些从业人员因缺少职业道德，缺乏对招投标政策法规知识的系统学习，以及实际操作能力不够等原因，导致了相当多的招投标活动流于形式，损害了国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益，造成了不良的社会影响。”于是，来了个招标师职业水平考试，企图通过招标师职业水平考试来解决“相当多的招投标活动流于形式。”
恕笔者直言，事实也已证明，“招标师职业水平考试”根本不能解决“相当多的招投标活动流于形式”。
笔者20年的招标实践和深入思考后认为，“相当多的招投标活动流于形式”的真正原因是，招标人的定标权被剥夺所致。
一方面，国家实行项目法人责任制，项目法人要对项目实施的全过程负责；可另一方面，招标采购时的定标权又被剥夺，项目法人无法对招标项目实行全过程负责。
在此背景下，一个有责任性的项目法人（代表）担心，评标委员会评选出的“第一名”可能不是最合适的中标人。为了对项目全过程负责，为了能采购到满意的、合适的标的物，不得不在招标实施前，依据项目的情况和已掌握的潜在投标人的信息，基本确定“意向中标人”。于是，在编制招标文件时，评标标准依照“意向中标人”量体裁衣，通过走过场的招标程序，使“意向中标人”成为合法的中标人。笔者将招标人的这种行为称为“垂帘定标”，这种“垂帘定标”贯穿于招标全过程。
人们可以理解，由“垂帘定标”而导致的相当多的招投标活动流于形式是不可避免的，是必然的。可以说，相当多的招投标活动流于形式是招标人的一种维权行为，是招标人的无奈之举！
人们可以发现，围绕着定标权的归属，招标人的私权利与政府有关部门的公权力之间的博弈从未停止过。实际上，相当多的招标投标活动流于形式正是私权利与公权力博弈的结果！
毋容置疑，《条例》步《12号令》后尘，继续剥夺招标人定标权，势必进一步导致“相当多的招投标活动流于形式”。
如果，将定标权归还给招标人，招标人的上述那种担心（担心评标委员会评选出的“第一名”可能不是最合适的中标人）就减弱了，就有可能使“垂帘定标”变为合法的直接定标，就有可能使流于形式的招投标活动减少。
十二、《条例》剥夺招标人定标权，招标人“垂帘定标”，无需承担任何责任。
如上所述，虽然《12号令》和《招标投标法实施条例》剥夺了招标人的定标权， 但实际上，招标人对定标依然起着关键性的决定作用，“垂帘定标”贯穿于招标全过程。
如果定标出了问题，招标人会说，“排名第一的中标候选人”是评标委员会定的，我定的就是“排名第一的中标候选人”，招标人无需承担任何责任。而实际上，那个“排名第一的中标候选人”在招标文件编制时就已经是“意向中标人”了，招标人借助走过场的招标，使“意向中标人”变成为实际中标人。
如果，《条例》能回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人，招标人由“垂帘定标”变为直接定标，那么，定标出了问题，招标人就不能推卸责任，就必须对定标负全部责任。
十三、《条例》剥夺招标人定标权，将有可能使招标成为腐败的保护伞。
上述这种“垂帘定标”，即， 名义上由评标委员会定标，而实际上是招标人掌控定标，给一些有腐败愿望和腐败行为的招标人有机可乘，助长了腐败行为的发生。招标人中的腐败分子会利用“垂帘定标”大搞走形式的假招标，当败露时还会振振有词：我是委托招标代理机构招的标，排序第一的中标人是评标委员会定的，我选的中标人也就是那个排序第一的候选人，似乎没有他一点责任。在这种情况下，招标反而成了腐败分子的保护伞。
如果，将定标权归还给招标人，招标人就要对定标负责，这就使招标人中的腐败分子无上述推脱之词。
腐败问题是全球性的问题。中国大地上的腐败当然具有中国特色。腐败的原因很多也很复杂，比如道德沦丧、体制缺陷等等，这些都是产生腐败的共性原因。在招标领域，认为“招标是防止腐败的利器”，不但从思想上放松了防腐的警惕性，还使招标领域的腐败更具隐蔽性、复杂性和严重性。
十四、《条例》剥夺招标人定标权，将使监管部门没有监管目标。
人们大声疾呼，要求对招投标加强监管，各部委和地方各级政府也都设有招投标监管机构。《条例》还规定，“监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。”
既然如此，为什么招投标领域的腐败现象依然严重呢？为什么监管成效不大呢？
其原因之一是，《12号令》和《条例》剥夺招标人的定标权后，招投标监管部门找不到责任人，实质上失去了监管目标。如上所述，在现有的评标定标合二为一、剥夺招标人定标权的情况下，招标出了问题，所有的招标当事人都会没有责任。
——招标人会说，招标程序是招标代理机构掌握的，排名第一的中标候选人是评标委员会定的，我选的中标人就是那个排名第一的。
——招标代理机构会说，我是严格按照法定招标程序招标的，中标候选人是评标委员会定的，是评标委员会排的序，排序第一的中标候选人也是评标委员会定的，招标机构都没有人参加评标委员会。
——评标委员会也没有任何责任，评标一结束就无影无踪了。评标委员会本来就是个临时工作小组，既不能承担民事责任，也不能承担刑事责任。
以上就是当今中国招标的特色：无人对招标结果负责，谁都没有责任。在这种情况下，监管部门实质上是没有监管目标的。
如果，招标人有了定标权，就掀掉了“垂帘”，招标人就从定标的后台走向了定标前台，“垂帘定标”变为“直接定标“，招标人就必须对其定标负全部责任，就不再有推脱之词。特别是对于那些有腐败之心和腐败行为的招标人，给了他定标权，就拿掉了“标是评标委员会定的”保护伞。
如果，将定标权归还给招标人，行政监管部门的监管目标就变得既集中又清晰，就可以将主要的监管目光聚焦在招标人。在众目睽睽之下，那些有不轨之心和不轨行为的招标人就会有所收敛，也容易发现招标人的不轨行为。
（未完，待续）
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发表于 2012-6-6 09:04:22
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