关于招投标领域“评定分离”制度不得不说的话

首批招标师

关于招投标领域“评定分离”制度不得不说的话

    惊悉深圳在招投标领域悄然施行“评定分离”制度，有些话实在不吐不快。

    在工程建设领域做过的朋友应该都清楚，从八十年代末以来，建立了以“项目法人责任制”、“招标投标制”、“工程监理制”等为基础的各项制度，至今，这些制度仍在不断发展变化。但是，有些人却以当前招标投标领域存在很大问题、招标人是项目法人要承担责任为由，要求将“定标权”还给招标人（即项目法人）。本人以为这个理由并不成立。

我们首先看看什么是“项目法人责任制”。所谓“项目法人责任制”，根据全国科学技术名词审定委员会审定公布项目法人责任制的定义，是指建设项目出资者根据国家有关法律和法规组建的项目法人，依法对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资本的保值、增值负责，享有相应权利的责任制度。显然，这一制度仅仅明确了项目法人的责任（义务）和权利，并没有指明项目法人可以拥有某些特权。从司法角度来解释，项目法人并非出资人，仅仅是承担项目建设的责任主体，其享有的权利也绝非毫无限制的，没有任何一条国家及行业法律、法规支持在国有企业、政府投资项目招标投标、政府采购中，项目法人有确定中标人的权利，即便写有这样的条款，也是程序性地“确定”，绝非在一定范围内“确定”！如果地方法律、法规写有这样的条款，虽看似不直接与上位法抵触，但也很值得商榷，因为这样的条款毕竟给“under table”的交易大开了方便之门，甚至连围标、串标也不需要了，从立法角度说，这也是一种倒退！

    让我们再从制度和人的角度考虑一番。我们知道，我们国家目前是有中国特色的社会主义制度，在这个大前提下实行市场经济制度。关于市场经济制度的特点，我已发给帖子讨论，在此不再多说，归纳起来特点有：市场在资源配置中起基础性作用，企业是独立的经济单位，生产要素可以自由流动，通过价格调节经济。我们知道，企业都是追逐利益最大化的，如果大家都大公无私，那么好了，不要搞市场经济，回到计划经济时代，都“人人为我、我为人人”去吧！在市场经济中，政府部门一定要记清楚，你们是规则制定者，而不是游戏参与者。中国特色的社会主义决定了政府掌握大量的国有资产，各类投资、建设规模非常庞大，利益巨大导致其中一定有人想方设法在钻规则的空子，甚至不惜甘愿冒违法犯罪的风险。有人说，贪污腐败是极个别现象，是否是个别现象我姑且不说，我只说，好的制度能使坏人变为好人，至少不敢做或少做坏事，不好的制度能是好人变为坏人！如果规则制定者制定了“评定分离”的制度，即由独立的“评标委员会”评标、“定标委员会”定标，虽然多此一举，但本人并不反对。可实际情况是，有人鼓吹将定标权还给招标人，这就不仅仅是制度设计方面的问题了，而是一种守旧、一种思维定势、一种片面化的考虑，再说得难听一些，就是一种和事老、和稀泥、捣糨糊的想法和做法。也难保不是某些势力特邀的代言人在鼓噪。

    再次，我们再回到项目法人来看一下。熟悉现代企业制度的人都知道，民营企业通常没有主管单位，但国有企业一般都有主管单位，这是为什么呢？民营企业要么一人独资，要么有若干股东，要么是上市的公众公司，公司的实际控制人一般比较清楚。参加股东（大）会的是投资人，参加董事会的可以是股东本人，也可以由股东邀请职业经理人代为管理，大股东握有重要事项的决策权。政府和国有企业则不大一样，通常由政府或国有企业设立的项目法人单位，其董事长或总经理都并不是实际出资人，上级主管单位或部门的行政权力决定了：即便由项目法人来决策重要事项，项目法人通常并不能按照其独立主张行事，其上级主管单位或部门的意见不得不充分考虑，而项目法人充其量只是一个承担责任、或者说是背黑锅的（这也是政府部门、国企容易出窝案、串案的重要原因）。而我们都知道，政府部门、国企的决策效率之低、成本之高昂，从这个角度说，让政府和国有企业投资采购的项目“定标权”回归招标人也是一种倒退！

    还有人说，如果项目失败、工期延长、造价提高、采购成本增加，补充合同始终无法谈妥，是因为在定标之前没有充分沟通的结果，是“拉郎配”，不能由招标人承担责任，这就更滑天下之大稽了。个人以为这个观点是“招投标至上论”者，招投标制度并不是万能的，它只是异常复杂的工程建设、采购中的必不可少的环节而已。导致项目失败的原因很多，举些例子：有的项目可研就行不通，但政府官员拍板必须上，那么就上马了；有的项目，环评通不过，周边居民一片反对之声，但政府官员说项目上马能提振地方经济，那么也上马了；有的项目，规划超标、超限，规划局不同意，但更高的主管领导打了招呼，那么也放一马了；有的项目，安全预评价、卫生预评价不符合要求，……，还是上马了；规划许可证、施工许可证都没有就已经开工了，都是项目直至竣工都办不出施工许可证，难道这一切问题都能以招投标时是因为招标人没有“定标权”来掩盖吗？？？无论谁定标，在项目决策和实施过程中，都会遇到各种这样那样的问题，而大多数问题，都有相对应的解决方案，但如果都不按规矩行事，出了问题，用一句话——“不是我定的标”来推脱责任显然是解释不过去的、也是荒唐可笑的。
    最后，还是用一句话来结束——政府做自己该做的事情（制定规则与宏观调控），其他的交给市场去吧！

曹锦江

实践就是检验真理的唯一标准，时间可以说明一切了，现在深圳这条路还能走多久？

zzj0102

把几年前的这个主题帖也顶上来，供大家参考！

三年磨一剑

看来您是支持深圳做法的？

clggzy

法律中“评定分离”原则是不错的，但是深圳的评定分离感觉走偏了！

zzj0102

Laochan:

深圳的评标定标分离是完全符合《招标投标法》的评标定标分离的，

但是与《招标投标法实施条例》的评标定标分离是相悖的。因此，可以说，深圳的评标定标分离是“合法违规”的评标定标分离。

…………

深圳市人民政府令249号《深圳经济特区政府采购条例实施细则》及深圳市财政委员会2014年3月26日颁布的《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》（深财购规[2014]4号）进一步细化了评标定标分离原则。

.......

　　原本对“评定分离”这个议题已经不再关注。有幸看到钱先生继续推崇深圳“评定分离”的实践，近日查看了相关办法。在此引用几条规定，试看一下这种做法到底符合不符合《招标投标法》，为什么符合《招标投标法》？

《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法

》

　　第九条 定性评审法是指按照招标文件规定的各项因素进行技术商务性评审，对各投标文件是否满足招标文件实质性要求提出评审意见，并形成评审报告。
　　评审报告的内容主要包括：对各投标文件是否合格提出意见，指出各投标文件中的优点和存在的缺陷，签订合同前应注意和澄清的事项等。
　　所有递交的投标文件未被判定为废标或者无效标的投标人，均推荐为候选中标供应商。
　　第十一条 适用评定分离的政府采购项目，采购人应当根据不同的项目选用自定法、抽签法、竞价法或者法律、法规及规章规定的其他定标方法确定中标供应商。
　　第十二条 自定法是指采购人组织定标委员会，由定标委员会在候选中标供应商中确定中标供应商。  
　 　第十三条 抽签法是指候选中标供应商产生后，由采购人委托招标机构按照随机抽签的方式在候选中标供应商中确定中标供应商。
  　  抽签法适用于市场化程度较高、供应商竞争较为充分的采购项目，对于投标供应商综合实力参差不齐的采购项目不适用抽签法。
　　第十四条 竞价法是指候选中标供应商产生后，由采购人委托招标机构组织候选中标供应商进行二次竞价，最终报价最低的为中标供应商。  
……………………
请问：1.所有有效投标人都被推荐为中标候选供应商，完全符合招标投标法？
　　  2.评定分离分为自定法、抽签法、竞价法等，也完全符合招标投标法？招标投标法倡导抽签中标、二次竞价中标了？
      3.组织一个定标委员会，由定标委员会定标，也完全符合招标投标法？
      4.在候选供应商中随机抽签确定中标供应商，也完全符合招标投标法？
　　　5.组织候选供应商进行二次竞价，也完全符合招标投标法？招标投标法中什么时候抛弃了一次密封报价、投标截止后不得更改报价的规定？

       学习了钱先生推荐的评定分离管理办法之后，疑点颇多。钱先生能否指点一二？

zzj0102

　　不去思考国资项目招标人的本质属性，形而上地套用“项目法人负责制”论证定标权的归属，其前提就有误了。


　　没有全面地领悟条例和12号令中相关法条的联系性和系统性，只搬出其中的一两条规定大肆批驳，不是一种全面的、科学的方法论。


　　至于把条例中的定标规定，说成是条例的起草牵头部门国家发改委在定标，说成是公权力在定标，真可谓是无稽之谈！

zzj0102

　　国有企业，要区分两类不同的性质：第一类是经营类竞争性国企；第二类是投资性国企或经营类垄断性国企。


　　第一类经营类竞争性国企。如我们熟悉的中机国际招标公司等，这类国企虽然其注册资金来源于国有资金，但从其企业性质来看，与现代企业制度中“产权清晰、职权分明、自主经营、自负盈亏”的原则要求是基本相符的，属于市场竞争中的真正市场主体。这类国企从事项目投资活动而涉及需要招标时，国家本身也没有对其作出过多的限制。


　　第二类是投资性国企或经营类垄断性国企。这类国企又分为两种：
　　①经营类垄断性国企典型的如国电、中石油等，由于处于垄断行业，企业没有生存之忧，国有资金保值增值方面的压力也较少，企业投资决策时往往不像竞争性国企那么注重效益和效率；
　　②投资性国企如各级政府建立的城市发展有限公司（有的称城市投资发展建设有限公司）、交通发展公司、教育发展有限公司等，该类公司实际上是一个政府建立的投融资平台，从其功能来看，只管项目投资建设，基本不管（或无所谓）项目后期的运营效益，或者说其运营效果无法以经济效益来体现和衡量。


　　综上分析：第二类国企中的两种企业，其项目投资都不符合严格意义上的项目法人负责制的要求，不是真正意义上的市场主体。这类投资者一般较少关注投资效益，属于典型的那种“花别人的钱，为自己办事”或“花别人的钱，为别人办事”的招标人，如果没有一套严密的约束机制是不合适的。


　　回头看看我们标法体系下管辖的项目，被列入依法必须进行招标范围的三类工程建设项目中，其中就包含“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”，而我们日常实践中最常见的这类项目的招标人是谁呢？基本都是政府直接投资或政府出面组建的投融资平台。
　　对于这类项目来说，是应该继续坚持并不断完善现行的第三方评审制度以制衡招标人决策的随意性？还是应该像钱先生一直倡导的那样，架空第三方评审机构赋予招标人定标时的随意性呢？


　　这个答案，在我看来，一直就很明了，无需讨论。

besvon

如果真正实行项目法人责任制的话，评定分离未尝不可。从这个角度说，事业与国有企业没有什么区别，在除招标之外的经济活动中，国有企业的自主权也是很多不同于政府部门的。

zzj0102

　　1.感谢钱老师对自己观点的修正。在几年前的论述中，钱老师一直认为条例和12号令的规定是“评定合一”的，通过激烈的观点碰撞，起码在这个问题上艰难地达成了初步共识。
　　2.请看14楼和16楼。
　　3.呵呵。