思考 “废标权”是“权利”还是“权力” ？

gzztitc

“定标权”问题的思考

  思考 “废标权”是“权利”还是“权力” ？

   “废标”是中国招标投标中的一个独特现象。2年前，本社区推出过“废标专题”，收集过数十篇文章。

   今天，要讨论的问题，是当初没有的。在关于“定标权”的争论中，本人突发奇想：如果逆向思维，讨论一下“废标权”如何 ？

   在沈律师的文章《拒收密封不合格投标文件有害无益》的跟帖里，他提出：

【“权力”和“权利”的区分：权利可以放弃，权力不能放弃。这是由权利的自主性所决定的，而权力，往往都是职权，它是与职责相伴随的。放弃权力则可能意味着渎职，而渎职，不仅为法律所禁止，甚至还为法律所要惩罚。如果招标人接收了密封不符合招标文件要求投标文件是要负法律责任的（请看文章的论述）因此，招标人的此项义务（职责）是权力，不是权利。】

   【“过于复杂苛刻的密封要求”往往是招标人故意设置的，目的很明显就是想“废标”，越复杂就越能找出各种理由来拒收（废标）。太简单了，就不容易了。 】

    这个意见对不对 ？

我们知道，在投标过程中，有个政令规定的程序（现在，已经被列入《条例》），招标人可以审查投标人的招标文件，是否符合招标文件规定的“密封要求”。这，究竟是“权利”还是“权力” ？实际上发生的多数案例，证明：导致“废标”的，不在于“密封”，而在于形形色色的“密封要求”。

如果，属于“权利”那其对应的“义务”何在 ？

如果，属于“权力”，要不要制约，又该如何制约 ？

而关于评标委员会的问题，更有意思。

按照以往法律法规的规定，评标委员会是负责评标的，除非招标人授权，它不负责定标。换句话，它没有“定标权”；但是，实际的情况，它却实际上决定了投标人是否被“废标”。众所周知，一旦被“废标”，从此出局，相当于判处“死刑”。而且，被废标者，几乎无法伸冤，无法投诉。

在实践中，招标人为了自己“内定”的人选能够胜出，可以采取的办法，有两种，一是拼命强调其优点，非他莫属；还有一个办法，就是打击对手，挑出毛病，将其废标。

“废标”是一个通俗的说法。在《招标投标法》里，没有“废标”这个词；在《政府采购法》的36条里，提出了“废标”的词，它写道：

【第三十六条 在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：
      　　
（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；
      　　
（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；
      　　
（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；
      　　
（四）因重大变故，采购任务取消的。
      　　
废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人。
      　　
第三十七条
      
废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标；需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。】

这里的“废标”概念，说的是好几种情况，包括“流标”，整个招标项目失败。

陈川生老师的著作《评标专家指南》第二版p40/41页，介绍了国际招标网2007年的”废标专题”，并且分析了上述法律的问题。最后指出：《条例》统一明确用“否决投标”来表示。

（注：指的是条款

第五十条 招标项目设有标底的，招标人应当在开标时公布。标底只能作为评标的参考，不得以投标报价是否接近标底作为中标条件，也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。

第五十一条 有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：……）。

看来，评标委员会具有“废标权”了。这个“权”到底是“权利”还是“权力”呢 ？

中国的事情是复杂的。在“权利”中夹杂着“权力”问题。是该好好的分析，弄清了！

希望大家予以讨论 ！！

jofi

dj月光:中国人善于研究，什么情况都可以搞文字功夫，将其做到极致，做到变味。因为密封而废标，这不是扯么？密封的本意是什么？总得来说搞招标的这一帮人，势利、无知、愚昧、阿谀……把一个好好的密封搞的这么神秘，其实这和中不中标有什么关系？现交现开，哪来的泄密？还要求密封那么不 .. (2012-06-29 15:07)

非常、非常、非常赞同您的观点 一个密封 可以搞出许多花头来 而且废起标来都是合理合法的 真是服了

gzztitc

关于 废标权的跟帖 3

    按说，评标委员会负责评标工作，包括了评标工作的各个方面，也包含了“废标”在内，不应该单独提出“废标权”的问题。可是，有关法律法规和政令，多次单独提出了有关“废标”的问题，人们不得不思考一下。

评标委员实际拥有一定的“权力”。这可以从两个方面看出：

1、招标投标法规定，在第一条指出：

    【第一条　为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。】

其中，顺序是“国家利益”；“社会公众利益”和“招投标活动当事人的合法权益”。强调的，是国家利益和社会公众的利益。

而依法成立的“评标委员会”，把社会上的知识分子，称为技术、经济。法律之家，赋予重任，含有代表“公权力”的意义。与此同时，也对招标人咨询帮助。——这是本人“法定咨询说”的理解。

第二，评标委员有一定的“自由裁量权”，这种，应该属于“权力”，而不是“权利”。特别是在废标问题上。

例如，对于不符合资格资质要求的问题，显然，需要评标委员去判断。有案例，投标人出具的是过期的资质文件，并附有主管部门“正在审批过程中”的说明；怎么办？有的评标专家就认为不合格，“废标”。实际上，这是正常情况。

再比如，李小林同志的讲课里提到，有家投标人的保证金，为了凑整，把应交的9万多，的小数部分省了。专家一看，不足2%，“废标”。第二次，他们多交的一些钱，另一位专家一算，超过2%，“废标”。投标人说，我是怎么都不行，里外没活路……（大意）

专家不认真学习掌握“投标保证金”的法律法规要求，自由的随意处理，造成“废标”。

所以，对于评标专家而言，必须有“自由裁量权”，否则，请专家来做什么　?　但是，对此，也应该有相应的制约。

个人意见,仅供参考.  欢迎大家批评指正 !

gzztitc

乙、关于 “权力”的插话

  我们说到“权力”，一般指的是公权力。权力，有“立党为公，执政为民”的权力，也有“以权谋私”的权力。我们暂且不谈；而说说平常见到的一些权力现象。

一、权力到处不在。

   人民网网友曾经总结了“中国人的证件人生——中国人的80个证件”。网易更是推出了专集。从人的出生，到死亡，时时都由证件管着你，证明你。说到底，有一个部门，就要发一种“证”。

   其实，对于我们从事的采购与招标而言，需要的证，一点也不少。对于法定招标项目，和政府采购而言，立项开始，即要取得批准。从事招标，要有资质：国家发改委管中央投资项目的资质；住建部管有关建设工程的资质；财政部管政府采购的资质；商务部管国际招标的有关资质。……投标单位，也需要各种资格（从事工程的；产品许可的；环境保护的；生产安全的……）。评标委员除了高级职称证以外，更是离不了政府部门组建的专家库的专家资格。建设部门的监管措施，从开工许可证，一直到竣工验收，严格极了。还有的外地招标代理或施工企业开展业务工作，都要到当地“备案”（程序一点也不逊于审批）。

    许多时候，我以为他们是对的，因为，我也做过审批工作。有时，我也犯糊涂 ：在早年我们从事招标的时候，有两句话说：“审了不招；招了不审”。和“审批是计划经济；招标是市场经济。”如今，是既审，又招。这是怎么回事 ？我只好戏说：这是“计划经济领导下的市场经济。”

    二、权力不把法律看在眼里，蔑视法律的威严。

最近，国家审计署的报告，又成为关注的热点。为什么铁道部继前年50亿的项目未经招标，以后，今年又查出：【在京沪高铁全线的土建招标中，铁道部违规将资格预审申请文件的获取时间由至少5个工作日缩短至13小时，从获取到递交时间由规定的一般不少于7天缩短至不到24小时。】

竟然明目张胆的不管不顾有关法律法规政令的明确规定，究竟是谁么人，怎么做的？！

还有那个著名的“合肥模式”。在所谓试点创新的口号下，实际上以权力为核心，实施自己的一套。招标投标法明明规定，【第十二条　招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。】可是，在合肥，你就只能选择招标中心一家。法律法规都规定，评标委员会向招标人提出推荐意见，可是，合肥的招标中心负责人在电视节目中说，【我们的专家的抽取，评标程序更严格，也是封闭式的。评标之后，专家定过以后，直接在网上公布，不需要请示这个那个。专家评过之后，依法直接上网公布，不需要找任何人。】法律法规都规定了严格依照中标通知书签订合同。可是合肥要求【外地建安企业在合肥招投标中心投标并中标后必须在合肥市注册子公司，以子公司名义与业主单位签订合同】……2007年的时候，也曾经有人对此有过意见。记得合肥的领导说，这是高压线，碰不得。奇怪，为什么不说法律法规是高压线，而偏偏强调他们自己的意见是高压线 ？？

   3、权力都有一定的“地盘”。

   无论是国家部委还是地方，每种规定都在一定的范围有效。甲地规定，为了科学的执行招标投标法，要严格实行“资格预审”；乙地则规定，为了促进竞争，一律不实行“资格预审”，而实行“资格后审”。

   你要是以为，建设部（住建部）是管房屋建设的，那就错了；港务局，水电站的房屋，可能属于“水利部门的项目”。同理，高速铁路的房屋，比如火车站，可能算是铁路部门的项目。

  4、权力部门之间，沟通和协调比较困难 。

   由于计划经济的遗留问题，我们的部门分工，很多是人为划分的。遇到统一协作的问题，往往很难。除了在招标投标领域人们常说的“九龙治水”，以外，例子真的不少。中国日报的一篇文章说到：

   【 这只青蛙该谁管？

     中国日报  时间：2011-03-11 06:57:49  来源：据新华社  

     
[提要] “一只青蛙在岸边，属于国土部门管，跳进水里，归水利部门管，跳到森林里，就归林业部门管了。”3月10日，贵州代表团在审议全国人大常委会工作报告时，许多代表对当前权力分散、法律执行难等现象踊跃建言献策。

　　“一只青蛙在岸边，属于国土部门管，跳进水里，归水利部门管，跳到森林里，就归林业部门管了。”3月10日，贵州代表团在审议全国人大常委会工作报告时，许多代表对当前权力分散、法律执行难等现象踊跃建言献策。

“现在我国行政权力和财权‘支离破碎’，出现9个部门共同负责支农资金分配，13个部门‘管一头猪’等情况。”全国人大代表、中国人民银行原副行长吴晓灵说，现在由于我国法律迁就行政部门的权力分散，而不是通过法律来规定部门行政权力，因此无法做到“对百姓，法无禁止即可为；对权力，法无授权不可为”。】（引文完）

其实，上述问题还没完：青蛙被捉成了“田鸡”，可能需要工商部门管；如果人买了吃了生病了，可能需要卫生部门介入。……

人民网还一篇文章，“4个“大盖帽”竟管不了一棵豆芽菜？”，其中说到，【沈阳市发现了“药水豆芽”，记者举报投诉，打了一圈电话，竟被4个部门推了回来：质监部门称自己负责食品生产加工环节，市场上的豆芽归工商部门管理；工商部门称豆芽是初级农产品，应该归农业部门管；农业部门称没有拘留资格，很多违法商贩在检验结果出来前就逃跑了；食品药品监督管理部门则称，自己只负责检测饭店或食堂里做好的饭菜……4个“大盖帽”管不了一棵豆芽菜？】（引文完）

5、权力不理会“嘈杂声”。权力的施行，往往不顾忌群众的呼声，认为那是几声杂音，像“喇喇鸪叫唤”。其实，你想，既是有几万网民呼吁，也是数亿群众中的“一部分”啦………

   6、权力也怕负面新闻和事故等等。但是，他们往往采取各种处理办法：比如，掩盖事故，消灭证据。723动车追尾事故，不是有人积极掩埋破损的车辆吗 ？总有人提出各种各样的理由解释，说，涉及没有问题，制造和施工没有问题，等等。最后，找了几个临时工当替罪羊。

未完，待续

gzztitc

关于 废标权的跟帖 2

   权利与权力的区别，除了法律解释的条文以外，我觉得还有一下特点：

  甲 、对于“权利”

    1、权利是法律赋予法人或者自然人的。它常常有“综合配套性”的特点。

比如，说到选举权。往往选举人有“赞成”：“反对”和“弃权”的权利。不可缺一。

如果，某次选举，只允许投票人投赞成票，不许投反对派，那还是公正的投票吗 ？

2、权利与义务相关。没有义务的单纯“权利”。而尽了义务，自然应该享有“权利”。

    3、“权利”不能与他人的“权利”发生冲突。

    我之所以反对 【不按照招标文件要求密封的投标文件，招标人应当拒收】政令，还有一个原因：

   就是在《学习体会：法定的拒绝投标文件只有一种情况！》一文中，说到的，

《招标投标法》有关条文规定：

【第二十八条　投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。　　
在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。

第二十九条　投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。

第三十四条　开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。
　  
    第三十六条　开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
　　招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。
  开标过程应当记录，并存档备查。】（引文完）

  为什么原来的规定是招标人接收投标文件，只是“应当签收保存，不得开启”；这里讲的是招标人的义务；同时，也含有对于保证投标人的“权利——投标权。”（我起的词，用世界银行的采购指南的说法，是：所有投标人都有参加竞争的机会的权利。）【世界银行的原话是“(2)世行关注向所有来自发达国家和发展中国家[1]的合格投标人提供同样的信息和平等的机会，为世行资助的货物和工程而进行竞争；】

  而相应的政令，钻了一个空子，你不是说“招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。”。我偏偏不收你的投标文件，看你怎么办 ？

  这样，招标人有了不受任何制约的随意解释“密封要求”的权力，同时，也使得投标人不再有平等的参加竞争的“权利”。

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王毅青

很同意15楼所说的：现交现开，哪来的泄密？
密封当排除异己的手段确实已经运用到登峰造极了。

Laochan

dj月光:
中国人善于研究，什么情况都可以搞文字功夫，将其做到极致，做到变味。因为密封而废标，这不是扯么？密封的本意是什么？总得来说搞招标的这一帮人，势利、无知、愚昧、阿谀……把一个好好的密封搞的这么神秘，其实这和中不中标有什么关系？现交现开，哪来的泄密？还要求密封那么不切实际的严格，行内人一看便知。其实谁也不愿意说破皇帝的新装（招标），大臣不敢说，太监不敢说，老婆不敢说……大家都指着这破玩意吃饭哩。悲哀啊……[s:90]  

赞同。

dj月光

中国人善于研究，什么情况都可以搞文字功夫，将其做到极致，做到变味。因为密封而废标，这不是扯么？密封的本意是什么？总得来说搞招标的这一帮人，势利、无知、愚昧、阿谀……把一个好好的密封搞的这么神秘，其实这和中不中标有什么关系？现交现开，哪来的泄密？还要求密封那么不切实际的严格，行内人一看便知。其实谁也不愿意说破皇帝的新装（招标），大臣不敢说，太监不敢说，老婆不敢说……大家都指着这破玩意吃饭哩。悲哀啊……[s:90]

Laochan

sinozb:这个话题很无聊，没有讨论价值
搞招标的人不是走偏就是走邪，真正领悟招标意义的人很少 (2012-06-26 10:31)

在本论坛，所有的话题都是有价值的。
老朽也不认同你的观点：“搞招标的人不是走偏就是走邪”。
不知阁下是否是搞招标的人。