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[重要] 中国招标存在的基本问题

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发表于 2006-10-8 10:31:21 |只看该作者 |正序浏览

中国招标存在的基本问题

这是一个大论题，一个深层次的大论题。
中国招标存在许许多多问题，小到招标文件的编制，大到法律之间的冲突。那么，中国招标存在的基本问题是什么呢？
Laochan 以为，中国招标的基本问题有两个：
其一是，招标作用扩大化；其二是，投资与决策的分离。
要论述这个大论题，需要很大的篇幅。
据悉，今年10月27日，中国的各大管理部门要在北京钓鱼台国宾馆共同主办“2006首届中国招标投标高层论坛”。Laochan特建议在高层论坛上，那些高层人物如果有兴趣的话，请论述一下中国招标的基本问题。如果中国招标的基本问题论述不清的话，要解决中国招标的许许多多其它问题是不可能的。


中国招标存在的基本问题之一：招标作用扩大化

只要再多走一小步，仿佛是向同一方向迈的一小步，真理就会变成错误。——列宁

如所周知，招标是一种采购方式，是一种有组织的市场交易行为，是一种货物、工程和服务的买卖方法。招标是招标人选择最适用、最合理的供货商、承建商和服务商的一种手段，招标的过程是选择的过程。但是，中国的招标不仅仅是一种采购方式，它被机械地纳入政府管理的程序中，是政府行政管理的一种手段和方法。于是，下列现象出现了：
1．政府各管理部门各自为政，争夺招标管理权。关于招标的行政法规漫天飞。更有甚者，置《招标投标法》于不顾。
本来，就招标投标而言，一部《招标投标法》就足够了。可如今，两法冲突，行政法规纵横交错，招标人投标人无所适从。天天讲和谐，法规都如此，又哪来和谐可言！
2．凡采购，必招标，而且是公开招标。从土地到信封，都要公开招标。采购有多种方式，每一种采购方式都有其适用性。公开招标有许多优越性，但与其它采购方式相比，它毕竟是一种高成本、费时的采购方式。在选择公开招标前，我们应该有一个“可招性”论证。
3．由于招标的滥用，特别是滥用公开招标，无论是对招标人还是对投标人都已造成不好的影响。招标人难以树立“招标是好的采购方式”的理念；投标人也不再认为“投标是有益的竞争机会。”招标已不再是招标人的自觉行为，而是一种无奈的被迫行为。这是中国招标的悲哀！
当今，中国招标出现的种种怪事，是怪而不怪，是必然的。因为，中国的招标被扭曲了！一个错误的认识，不可能产生正确的结果。
招标作用被扩大的另一种表现是，认为招标是防止商业贿赂和腐败的利器。商业贿赂和腐败已在神州大地泛滥成灾，如洪水猛兽。一种采购方式真能防止贿赂和腐败吗？实际上，这种错误的认识已导致如下的情况发生：
1．认为招标是防止贿赂和腐败的利器，从而使人们的思想放松了对贿赂和腐败的警惕性；
2．在接受监督检查时，说一句：“我是通过招标的”，就可能免于检查。即使查出问题，也可以推卸到评标委员会身上。实际上，招标已成为贿赂和腐败的保护伞；
3．因为招标是防止贿赂和腐败的利器，所以，不管什么采购，都要公开招标；
我们注意到，世界银行的《采购指南》和招标文件范本中，写入了有关防止贿赂和腐败的条款。这正好说明，招标过程中是容易产生贿赂和腐败的，招标本身并非是防止贿赂和腐败的利器。
招标仅仅是一种采购方式。我们不要赋予招标太多的使命！


中国招标存在的基本问题之二：投资与决策分离

进一步确立企业的投资主体地位，实行谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险。——中国共产党十六届三中全会决定

中国招标存在的另一个问题是，投资与决策的分离。所谓“投资与决策的分离”，系指作为投资者的招标人在招标中被剥夺了定标决策权，即，投资者与决策者不是同一个人，投资与决策分离。
关于这个问题，Laochan 曾在以往的帖子中作过阐述：
现就这个问题再概述如下：
一、招标人在招标过程中的主体地位是享有定标决策权
投资项目一般都有采购内容。采购是企业投资决策过程中的一个重要环节。企业享有采购决策权（即，招标人招标采购时的定标决策权）是体现企业（招标人）享有投资主体地位的重要内容。
党的十六届三中全会决定中明确指出，“进一步确立企业的投资主体地位，实行谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险。”
《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）中也明确规定：
“深化投资体制改革的指导思想是：按照完善社会主义市场经济体制的要求，在国家宏观调控下充分发挥市场配置资源的基础性作用，确立企业在投资活动中的主体地位，……”
　　“深化投资体制改革的目标是：改革政府对企业投资的管理制度，按照“谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险”的原则，落实企业投资自主权；……”
“各地区、各部门要相应改进管理办法，规范管理行为，不得以任何名义截留下放给企业的投资决策权利。”
如果剥夺企业（招标人）的采购决策权（定标决策权）显然是与党的十六届三中全会的决定相违背的，也不符合《国务院关于投资体制改革的决定》。让那个临时组建的评标委员会来定标，显然有“截留下放给企业的投资决策权利”的嫌疑。
如果不给投资的招标人在招标中的定标决策权，招标人就无法承担投资风险，招标人就可以推卸承担风险。
因此，我们应该明确招标人在招标中的定标权力。只有这样，招标人就不能推卸承担投资的风险，招标人在定标时就会谨慎从事。
一旦明确并充分给予招标人在招标过程中的定标权，招标人规避招标的现象也就会大大减少。
二、《招标投标法》曾赋予招标人定标决策权
由谁来确定中标人，即，定标决策权归谁？《招标投标法》的规定本来是十分明确的：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”
《招标投标法》的上述规定清清楚楚地表明，由招标人确定中标人，即，定标决策权归招标人。
但是，中国的各种招标投标《管理办法》/《实施办法》都或多或少地偏离了上述规定：在法律上应该享有定标决策权的招标人却没有定标决策权：在法律上不能享有定标决策权的评标委员会却拥有定标决策权。
由于《管理办法》/《实施办法》的这种偏离，导致了下列现象时有发生：
1．招标人担心采购不到满意的采购对象，规避招标。
2．招标人作为投资者，且没有定标决策权，有怨气，与招标机构不予配合，甚至给招标制造种种障碍。
3．招标人为了能让意中人中标，排斥其他潜在投标人，致使其他潜在投标人不来投标。于是，为满足3家投标人，“陪标”现象屡屡出现。
请大家注意，《招标投标法》规定，“招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”
这个规定可以说明：
1．招标人通常是不授权评标委员会直接确定中标人的，而是由招标人自己确定中标人的。
2．如果评标委员会直接确定中标人，必须有招标人的授权。没有招标人的授权，评标委员会无权直接确定中标人。
3．招标人可以授权评标委员会直接确定中标人；
4．本规定充分体现了招标人在招标活动中的主体地位。招标人在招标活动中的主体地位是不容侵犯的。
5．招标人是否委托评标委员会直接确定中标人，是招标人的权利，应该由招标人自主决定。任何部门都无权强迫招标人委托评标委员会直接确定中标人，更无权在招标人没有授权的情况下，强制由评标委员会直接确定中标人。
三、评标委员会不能承担民事责任和刑事责任
评标委员会在招标投标活动中的法律地位和作用是什么？
（一）评标委员会由招标人/招标机构组建，是一个临时工作小组。
依据《中华人民共和国民法通则》，只有自然人和法人才具有民事权利能力和民事行为能力。评标委员会是由招标人/招标机构组建的一个临时工作小组，既不是自然人，也不是法人。因而，评标委员会不具有民事权利能力和民事行为能力，即，既不能承担民事责任，也不能承担刑事责任。评标委员会的寿命也是短暂的，通常为1～2天。可以用一个也许不恰当的比喻来形容评标委员会与招标投标活动的关系：“一夜情”。
（二）评标委员会是“评”标委员会，不是“定”标委员会。
“评”，是评估/评议/评审、分析、比较。
《招标投标法》第三十七条规定， “评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”这里对评标委员会的工作内容作了明确的规定，即，评标委员会负责对投标进行评估/评议/评审、分析、比较。
《招标投标法》没有给评标委员会定标的权利。《招标投标法》规定，“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。”这里明确规定，评标委员会只有“推荐”中标人的权利，而且，必须推荐“合格的”中标人。既然是“候选人”，其人数应该大于1。评标委员会可以对候选人排序，以供招标人/招标机构定标时参考。
（三）评标委员会对招标人/招标机构负责。
评标委员会是由招标人/招标机构组建的，是协助招标人/招标机构评标的，评标委员会理应对招标人/招标机构负责。《招标投标法》规定，“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，……” 请注意，是书面“报告”，是向招标人/招标机构提出。对谁负责，就向谁报告。
（四）没有招标人/招标机构的授权，评标委员会无权定标。
《招标投标法》规定，“招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”这就是说，没有招标人/招标机构的授权，评标委员会无权定标。
（五）评标委员会是招标人/招标机构的决策参谋，是咨询小组。
《招标投标法》规定，“评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成。”因此，评标委员会是一个知识型的、咨询型的临时工作小组，是招标人/招标机构的决策参谋。因而，评标委员会的评标报告是参考性的，而非决策性的。
（六）要分清评标委员会和评标委员会成员。
评标委员会成员和评标委员会不是一个概念。评标委员会成员是自然人，必须对自己的行为承担法律责任。评标委员会成员要有职业道德，要公平公正地依法进行评标。《招标投标法》对评标委员会成员的法律责任规定得非常明确。
（七）评标委员会（成员）的抗腐败能力低于招标人
在本博客的一个帖子中，我曾提出一个问题：在招标投标活动的当事人中，谁的抗腐败能力最强？（见《一个有趣而值得深思的问题》）
我的回答是：招标人的抗腐败能力最强！
为什么？原因非常简单：因为招标人是投资者，是投资风险的承担者！一个承担风险的投资者，他的抗腐败能力难道不如一个对投资不承担风险的其他人（例如，招标机构、评委等）吗？不管投资者的资金性质是什么，投资者对他使用的资金总是要负责的。
由于给了评标委员会定标的权利，投标人出于商业的需要，千方百计地想获取评标委员会成员的信息，并可能实施商业贿赂。
由于评标委员会（成员）的抗腐败能力要低于招标人。于是，戏剧性的场面出现了：
在开标前的30分钟，方可抽取评标委员会成员；
对评委严加防范，收缴手机，与外界割断任何联系；
评委一人一个位置，像高考一样，不得交头接耳；
评标现场戒备森严，至少也有橙色级别；
……。
四、科学、合理、合法地让定标决策权“三足鼎立”
为了维护《中华人民共和国招标投标法》的尊严和中国招标的健康发展，结合中国招标的现状，特郑重建议，让定标权“三足鼎立”。具体办法如下：
1．三足为：招标人、评标委员会和行政监管部门。
2．定标权分配方案设计为：
①评标委员会按照招标文件的规定进行评标，评出中标候选人。中标候选人为2－3人，必须对候选人的优缺点应有详细的分析和评估。可以排序，也可以不排序。如果招标人要求排序，就必须排序。
②一般情况下，招标人在候选人中确定中标人，并尽可能地按照排序选择。
③招标人也可以要求在候选人以外的投标人中确定中标人，但是，要向行政监管部门提出书面申请，并应有充分的理由。
④行政监管部门在收到招标人的书面申请后，作出是否允许在候选人以外确定中标人的裁决。行政监管部门没有裁决能力的，可以授权招标投标协会等组织予以裁决。
⑤招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
3．上述5条是一个完整的方案。该方案使定标权“三足鼎立”，三方相互制约，三方的定标权都是相对有限的。
让我们回归《招标投标法》，让招标人享有应该享有的定标决策权。只有这样，招标才能成为企业自觉采用的一种采购方式。当招标成为企业自觉采用的一种采购方式时，中国招标的春天来临了！

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