汪才华：从限制政府权力角度论公平公正原则在《招标投标法实施条例》中的体现

汪才华

从限制政府权力角度论公平公正原则在《招标投标法实施条例》中的体现


     2013-01-06

          摘要：《招标投标法实施条例》中存在一些体现《招标投标法》公平公正原则而限制政府部门、机构、人员行为的条款，而实践中存在大量与这些条款相违背的现象，应该得到纠正，一些政府部门出台的规章、规范性文件与这些条款相冲突，应该成为全国正在开展的与招标投标法律法规清理的对象。
   
      关键词：招标投标；公平公正；限制政府权力；招标投标交易场所；招标投标法实施条例

学以致用

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百度 上查到的梁老师的资料（省略了众多著作的列表）


梁慧星

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《民法典》还没有制定呢！
   江平老师讲《物权法》的小故事：
  1999年10月，经过梁慧星的静心组织，社科院法学研究所拿出了一个颇有特色的《物权法专家建议稿》。梁慧星认为，集体所有权的主体不明确，不应该写入物权法，《物权法专家建议稿》中，所有权的主体被回避了，只是将所有权细分为动产所有权和不动产所有权，提出了对所有权平等保护。
   中国人民大学王利明教授提出批评意见，随后提出了自己牵头起草的《物权法专家建议稿》。建议稿中，尊重中国的具体现实，务实地引入国家、集体和私人三主体，没有对意识形态作出任何根本性的挑战。
   相比《合同法》，《物权法》是”难产“的！

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百度 上查到的梁老师的资料（省略了众多著作的列表）


梁慧星

编辑百科名片  

梁慧星1944年1月16日生，四川青神人。中国著名民法学家，中国社会科学院学部委员，中国社会科学院法学研究所研究员，《法学研究》杂志主编，中国社会科学院教授，博士生导师。兼任西南政法大学、山东大学博士生导师。2008年担任第十一届全国人大代表（主席团成员）、第十一届全国人大法律委员会委员。1966年毕业于西南政法学院（现西南政法大学）；1981年毕业于中国社会科学院研究院，获民法硕士学位。1990年国家人事部授予“有突出贡献中青年专家”称号。


中文名： 梁慧星  
国籍： 中国  
民族： 汉族  
出生地： 四川  
出生日期： 1944年1月16日  
毕业院校： 西南政法学院  


目录

简介
工作经历
主要著作法学专著
法学论文
展开简介
工作经历
主要著作 法学专著
法学论文
展开编辑本段简介梁慧星

曾担任职务：　第十届全国政协委员，第十届全国人大法律委员会委员，第十一届全国人大代表（主席团成员），第十一届全国人大法律委员会委员。《合同法》起草委员会组长、《物权法》、《侵权法》、《民法典》起草组核心成员。1990年被国家人事部授予有突出贡献中青年专家称号；1999年起担任第四届及第五届国务院学位委员会委员；2003年担任中国人民政治协商会议第十届全国委员会委员，第十届全国人大法律委员会委员，曾任最高人民法院第二届特邀咨询员、公安部第二届特邀监督员，山东大学法学院院长等职；2007年担任中央政治局《物权法》专题讲座主讲人。　主要著作包括：　独著：《民法》、《民法总论》、《中国民法经济法诸问题研究》、《民法学判例与立法研究》、《民法解释学》、《裁判的方法》、《法学学位论文写作方法》等；　合著：《合同法》、《经济法的理论问题》、《民法债权》、《物权法》、《中国物权法研究》、《中国民法典草案附理由》等；　主编：《民商法论丛》、《中国民商法专题研究从书》梁慧星㊣民法总论（第三版）全新正
编辑本段工作经历1944年1月  梁慧星

16日出生在四川省青神县汉阳乡梁村。家庭成分：下中农。1949年至1955年在青神县汉阳乡中心小学读书。1955年7月小学毕业，在家务农一年。1956年考入青神县中学。1962年中学毕业，考入西南政法学院法律系本科。1965年加入共青团。1966年大学毕业，在校参加文化大革命运动。1968年12月分配到云南省昆明市农用轴承厂工作，先后担任过政工干事、劳资干事、工会宣传干事。1971年加入中国共产党。1978年10月考取中国社会科学院研究生院法学系民法专业硕士研究生。1981年10月研究生毕业，获法学硕士学位，留在中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室从事民法学研究。1983年担任助理研究员；1985年担任《法学研究》杂志副主编；1988年10月晋升研究员；1988年10月至1998年12月担任民法研究室主任。1990年国家人事部授予有突出贡献中青年专家称员。1993年担任民法学博士生导师。1999年1月担任法学研究杂志主编。1999年起担任第四届国务院学位委员会委员。2001年兼任山东大学法学院院长。2003年担任中国人民政治协商会议第十届全国委员会委员，第十届全国人大法律委员会委员。2008年担任第十一届全国人大代表（主席团成员）、第十一届全国人大法律委员会委员。

歌者乐山

看上去很美，政府治下的民众自己不觉醒，都是空的。

            肉食者鄙，让肉食者放弃食肉，何其难！不把火烧上房，他们是不会跳楼的。

           另：梁慧星老师法学功底深厚，事实上他所指出的问题，任何一个学过法律的同志都可以理解。
         
                 问题是，为什么这些非法行为可以堂而皇之逍遥这么多年？还愈演愈烈？法谚云：在权利簿上睡大觉的人，法律不会救济（大意）。这些非法行为横行于世，与招标人、招标代理机构、投标人，甚至评标专家的漠然和逆来顺受，密切不可分。

heluhua

“有形建筑市场”严重干扰了招标投标事业的健康发展

       近几年来，各地以强化招标投标管理名义，在省、地（市）、县级，建立了数量众多的所谓“有形建筑市场”，而将几乎所有工程建设项目招标，都纳入所谓“有形市场”的管理范围，各地建设管理部门还出台了众多的有形建筑市场管理规定，严重妨碍了建设工程招标投标的正常秩序，干扰了招标投标事业的正常、健康发展。

      一、设立有形建筑市场只是建设部一家之言，没有法律依据

       对于设立有形建筑市场问题，无论是《招标投标法》或《政府采购法》中都没有明确依据。招标投标应该是一种市场化程度很高的采购程序，是一种买方市场条件下的从优选择产品的方式。而设立有形建筑市场的初衷是一种尝试，力求以一种有形的行政约束机制来管理建设工程项目的招标投标，克服当前建设工程项目招标投标过程中存在的诸多问题。这种行政管理手段向市场的延伸是不符合市场经济发展的方向的，对建设工程项目招标投标中的违规行为起到了某种程度的遏制作用。但毕竟是一种特定时期的临时措施，缺乏法律上的依据，其实践中的经验与得失很值得研究。

       二、有形建筑市场与行政管理部门无法完全脱钩

       国务院早在2002年的《意见》中就要求“目前已经设立和运行的有形建筑市场必须与政府部门及其所属机构钩”。但有形建筑市场是由各地建设行政主管部门组建的下属单位，在人、财、物等方面都无法脱钩。特别是在人的方面，目前很多地方的有形建筑市场的主要负责人都是由当地建委领导兼任，工作人员也多是从建设行政主管部门抽调来的。有形建筑市场是建设行政主管部门的一个下属分支机构，完全依附于上级管理部门，国务院关于有形建筑市场必须与政府部门及其所属机构脱钩的要求，难以实现。

       三、有形建筑市场不应具有行政管理职能

      按照国务院的《意见》的规定“有形建筑市场是为建设工程交易活动提供服务的场所”，其功能在于为建设工程交易提供活动“平台”，是收集、存贮和发布相关信息的“窗口”。为了方便行政相对人办理各种手续，很多地方的有形建筑市场，为有关行政管理部门设立办工地点，实行进场办公，为行政相对人提供“一条龙”服务，进行“一站式”管理。特别应注意的是，有形建筑市场作为“自收自支的非盈利性事业法人”，只应在为建设项目交易活动当事人提供活动场所的同时，也为相关行政管理部门提供了一个集中的办公地点，以达到便利交易当事人办理相关行政手续的目的，有形建筑市场绝对不应成为一个行政层次、行政环节，绝不应具有任何行政管理职能。但我们看到，很多地方建设行政主管部门将部门行政管理职权直接交给当地有形建筑市场，使有形建筑市场行政化。例如，一些地方的有形建筑市场管理办法明确规定：有形建筑市场的服务功能是，集中受理工程报建、资质审查、招标投标和施工许可等手续（《陕西省建设工程招标投标有形市场管理办法》第7条）；交易中心的工作程序包括：办理工程项目报建备案登记、办理合同审查手续、办理工程质量监督、安全监督等手续、办理施工许可证（《甘肃省建设工程交易中心管理规定》第11条）。有形建筑市场，变成了建设行政管理的“二政府”，完全控制了当地建设工程项目的全部实施过程。 同时，还借助这些行政职权，进一步演生出名目繁多的管理职能分支：如资格审核、水平认定、业务培训等等，将建设工程管理化简为繁，使建设项目行政相对人穷于应付。

       四、有形建筑市场的收费超出国家规定的范围

      有形建筑市场的收费问题一直是社会关注的焦点。有形建筑市场，作为建设工程项目交易活动的场所，向交易活动当事人收取服务费，必须按照国家规定标准和名目收取。国务院《意见》中规定要坚决取消有形建筑市场不合理的收费项目，降低过高的收费标准，所有收费项目和标准须经省级人民政府价格行政主管部门按照国家规定核准，并向社会公布，除国家规定的之外，不得收取其他费用。但目前各地有形建筑市场，凭借不当取得的行政管理职权，很多收费明显超出国家规定的服务性收费范围。例如，凭借所谓资格审核收取所谓“资审费”、借口培训收取“培训费”、凭借发布招标信息收取“信息费”、借发放施工许可证以项目为单位向当事人单方或双方收取“交易费”，等等。更有甚者，将有形建筑市场设立为会员制机构，规定只有成为会员方能进入，会员每年要向有形建筑市场交纳会费（《上海市建设工程交易管理中心章程（试行）》）。这些收费项目中，最普遍的是收取所谓“项目交易费”，即凡是进入有形市场交易的每一项目，都必须按一定的比例向有形市场交纳“交易费”。这些名目繁多的收费，并无法律和法规依据，直接增加了行政相对人的交易成本，根本不具有合法性。

       五、有形建筑市场成为条块分割市场和地方保护主义的壁垒

      从各地建设行政主管部门出台的相关有形建筑市场管理办定中，我们可以看到，有形建筑市场并不是向全社会开放的，进场交易也不是无条件的，而是必须经过有形市场审核后才能进入的。非本地的中介机构，要想进场交易，必须提前进行申请、登记、备案并经过“审核”方可进场。会员制的有形建筑市场，完全禁止非会员进入。这样的有形市场，实际上成为对市场进行分割、封锁，限制和歧视非本地机构的地方保护主义的壁垒。

      六、有形的外表不能克服隐形的违规操作。

     设立有形建筑市场的初衷是“提高建设工程交易的透明度，防止规避招标、招投标弄虚作假，以及转包、违法分包等行为，整顿和规范建筑市场秩序工作”。靠有形市场的外在形式，不可能解决问题。作为市场经济中的一项商业活动，建设工程项目的交易，除了所谓“进场”之外，还有大量工作是在场外进行的。这么多年的实践已经证明，将招标投标活动局限于所谓有形市场，不可能避免各种腐败行为和招投标违法行为的发生。很多事先的约定、勾兑，使表面的形式失去约束力。建设工程项目招标中，迄今严重存在的、大量的“围标”行为，就是证明。有业内人士这样形容：“到有形市场来投标的众多厂家代表，同一个时间、同一辆车来，同一个时间、同一辆车走”。应是对设立有形建筑市场的讽刺。质言之，有形建筑市场不仅不能规范建设项目的交易，反倒为各种违法行为和违规操作，披上了合法的外衣。

       七、有形建筑市场严重背离招标投标的科学性

      各地有形市场奉行的宗旨是“将招标过程中的人为因素降到最低”，评标专家进入有形市场就被全程监控。其监控措施严密程度、监控设备水平高低，成了评价有形市场管理水平的最高标准。可以说，现在的有形建筑市场已经将当下可以想到和用到的监控手段使用到了极致！但招标的科学性，除了公开的竞争之外，更重要的是依赖于高水平专家的作用。专家以个人身份参加评标，根据项目实践情况和个人的技术专长发表意见，并对评审意见负责。现在的有形市场，专家只能根据既定格式、方式打分，甚至不知道正在评的是什么样的项目？是谁家的项目？项目坐落在什么地方？完全将专家变成打分的机器，是对招标方式的严重误解、误导，难于保证招标项目的质量和招标人的利益。

       发布日期：2009-05-11    文章来源：互联网 作者：梁慧星

http://www.110.com/ziliao/article-133453.html
响应楼上把文章找来大家看看。

学以致用

梁老师的大作《“有形建筑市场”严重干扰了招标投标事业的健康发展》，视野角度和高度不同，值得大家看看，思考！

zxc1981

[s:56]

饺子

[s:125] 学习啦！

汪才华

    2. 结语

    本文从《招标投标法》公开、公平、公正和诚实信用的四大基本原则的概念谈起，提出了公平公正原则在招标投标的基本原则中处于核心地位，和市场要规范，政府行为规范要先行，市场要公平公正，政府首先就应做到不随意越权、扩权的论点，从限制政府机构、部门、人员权力角度列举了《招标投标法实施条例》中对公平公正原则体现的条款，指出实践中存在的监察部门越权参与招标文件审查、开标、评标、交易场所建设与管理、招标投标具体投诉与处理等事项，招标投标交易场所利用其集中、唯一的优势地位不断扩权、搭车乱收费，国家部门及其工作人员通过设置备案、出台保护当地投标人的红头文件、干涉市场主体合法或自主事项等违背公平公正原则的不规范做法，希望能引起各级政府部门的重视，并希望各级招标投标管理部门以正在开展的法律法规清理为契机，扎扎实实地开展清理工作，为实现国务院提出的今年年底前完成与条例冲突法规、规章、规范性文件清理工作，为实现招标投标公平公正的市场环境构建共同努力。

     当然，由于本人知识水平有限，不可避免地存在问题理解的片面性，欢迎社会同仁予以批评指正，以利于本人对招标投标问题的进一步研究。

    参考文献

    1.全国招标师水平考试辅导教材指导委员会.全国采购法律法规与政策[M]，北京：中国计划出版社，2012年5月第2版.19.

     2. 国家发展和改革委员会法规司，国务院法制办公室财金司，监察部执法监察司.招标投标法实施条例释义[M]，北京：中国计划出版社，2012年6月第1版.8-18.

     3. 110法律咨询网.梁慧星. “有形建筑市场”严重干扰了招标投标事业的健康发展题. [EB/OL] http://www.110.com/ziliao/article-133453.html， 2009年05月11日.


    来源：中国招标投标协会《招标采购管理》第3期   作者：汪才华   作者单位：江西省海济租赁有限责任公司

汪才华

    1.3 条例第六条规定：禁止国家工作人员以任何方式非法干涉招标投标活动。

     国家工作人员，是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、各级军事机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以及国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。作为国家工作人员，或多或少地掌握着一定的职权，他们干涉招标投标活动有着天然的便利，实践中也存在国家工作人员非法干涉招标投标活动的现象，具体体现在以下几个方面：

     （1）设置对外地企业的备案制度

      一些地方和部门设置了针对外省（市）投标人、招标代理机构的备案制度，在某些领域具有一定的普遍性。如，各地住房和城乡建设部门下属的招标办对口管理的市政和房建项目领域，并在其他部门具有一定的蔓延性，从人员、业绩、设备、营业执照、资质证书、安全生产许可证、组织机构代码证等资料审查企业参与区域投标资格，提出诸如要求在备案地设立分支机构、银行开户、办公场所、人员办理暂证、计划生育证明等，还有的提出了项目经理、主要负责人证件原件在备案部门押证制度，按年或按中标次数交纳数万至数十万元的“诚信保证金”制度，甚至提出对已获企业注册地建设行政主管部门已颁发的安全考核证书人员还要重新接受备案地的培训与考核的荒唐要求。

       这种愈演愈烈的备案制度与我国建立统一开放的市场经济体系的经济体制改革目标相违背，也直接违背了《行政许可法》第十五条第二款关于“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场”的规定。也违背了《招标投标法》第六条关于“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动”的规定。为此，条例除本条外，还在第十三条和第二十三条作出了更为具体的规定，其第十三条第一款也规定：招标代理机构在其资格许可和招标人委托的范围内开展招标代理业务，任何单位和个人不得非法干涉；第三十三条规定：投标人参加依法必须进行招标的项目的投标，不受地区或者部门的限制，任何单位和个人不得非法干涉。

     （2）设置对本地企业保护的制度

      一些地方打着保护本地企业发展的幌子，直接的是以行政部门甚至以政府名义公然出台对本地企业免资格预审、减免投标保证金和履约保证金的制度，相对隐性的是以诚信体系建设为名，对本地企业给予AA或A级的诚信评价，在可报名投标标段数量、可中标数量、投标保证金数额、履约保证金数额、资格审查和评标给予一定的优惠。这种做法和上述备案制度如出一辙，一个是限制外地企业投标，一个是对本地企业投标时给予优惠，人为造成外地企业和本地企业不公平竞争，违背了《招标投标》公平公正的原则和竞争的本质。

    （3）在招标投标过程中干涉市场主体合法或自主事项

     这些现象表现在对于招标事项审批、核准部门对招标人符合条件的自行招标不予审批，强制要求实行委托招标；招标管理部门在区域内设置招标代理库，要求招标人在招标代理库内抽取招标代理机构、甚至为招标人指定招标代理机构；干涉招标人在资格预审文件和招标文件中设置的资格条件、资格审查办法、评标办法；要求本该招标人收受的投标保证金由其指定帐户收受；一些政府部门和个人，特别是一些领导干部，采取暗示、授意、打招呼、递条子、指定、强令等方式，干预和插手具体的招投标活动，通过变公开招标为邀请招标，变应当招标为不招标，变资格后审为资格预审，指定评标委员会成员或通过技术手段抽取到其指定的评标专家，向评标委员会成员明示或者暗示提出关照或者排斥特定投标人等办法，最终达到特定投标人中标的目的。这种做法无疑损害了其他招标人的正当权益，对公平公正的招标投标市场带来极大的破坏。为此，除本条外，条例还在第四十六条提出了更为具体的规定，该条第一款规定：除招标投标法第三十七条第三款规定的特殊招标项目外，依法必须进行招标的项目，其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员；该条第四款规定：有关行政监督部门应当按照规定的职责分工，对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员。

      该条款以兜底性的条款对国家工作人员提出了禁止非法干涉招标投标活动的总体要求，对于敦促政府部门及其工作人员在招标投标活动中依法行政、依法办事具有积极的作用。从这个意义上说，本条应理解为禁止各级国家部门及其工作人员以任何方式非法干涉招标投标活动。