招标投标活动行政监督存在的若干问题及对策 【转贴】

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招标投标活动行政监督存在的若干问题及对策

作者：蒋玉红  秦艳艳  原载：《招标采购管理 杂志 2013年第一期

招投标活动作为一种在长期经济活动中形成的成熟交易方式，从本质上说是一种典型的市场经济活动，主要受民事法律等私法约束。然而由于招标对象的特殊性、招投标当事人的趋利性、市场机制调节的滞后性等原因，可能会产生诸多背离经济规律的现象，影响招投标制度的有效落实和项目管理目标的有效实现，这就需要借助“政府之手”，通过行政监督规范和引导招投标活动。然而公权力对经济活动的介入需要控制限度，既不能缺位更不能越位。近些年招投标行政监督活动中暴露了不少问题，一定程度上影响了招投标制度的优势发挥，本文试图从行政监督的主体、内容及方式等三个层面对存在问题进行探讨，为寻求合法合理的对策提出一些建议。

一、招投标行政监督主体间职权划分不够明确

（一）招投标行政监督主体的法律规定

行政监督主要依靠行政主体来实施，由于实行招投标的领域较广，不少项目专业性较强，涉及不同部门，不可能完全依靠一个部门统一监管，只能根据不同项目的行业和专业特点，由相关部门在各自的职权范围内分别负责监督。根据宪法和国务院组织法的规定，划分国务院各部门职权的权力属于国务院，因此2000年3月4日，中央机构编制委员会办公室制定、国务院办公厅颁发的《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》(国办发[2000]34号)是规定我国招标投标行政监管体制的当前最为权威的文件。

按照该文件的规定，对于招标投标整个过程的监督执法，以及投标人和其他利害关系人的投诉分别由各相关行政主管部门负责。换言之，就是在国家发展改革委的协调和指导下，建设、水利、铁道、信息产业、经贸、民航、交通等产业和行业项目的招标投标活动的执法监督，分别由其行政主管部门负责。与此同时，财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。

与此同时，《招标投标法实施条例》中第四条第（二）款规定“县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。”该条款做出了相应的制度安排，授权地方政府探索新的管理模式。也就是在维持现有行政监督职责分工的前提下，为鼓励许多地区探索建立招投标集中综合监督与行业管理相互分离制约的行政监管模式留下了空间。也就是说目前招投标行政监督中存在综合监督与分散监督两种类型的监督主体。

（二）对招投标行政管理和监督主体的法律规定的分析

在我国开始全面推行招投标制度的时候，选择部门分散监管模式在立法时有其合理性与现实针对性，既可以回避制度设计的高难度以及统一监管与既有管理体制可能会产生冲突的巨大风险，还可充分调动各个监管部门的积极性。然而随着经济的发展，部门分散监管模式所引发的问题不断暴露，比如招投标活动中的地区封锁和行业保护屡禁不止，分割后的市场监管为权力寻租留下空间而易滋生腐败。按照现行的招投标体制，行业主管部门既对本行业招投标活动进行管理，又对招投标活动实施具体监督，同时有的还是招标项目的实施人，或者是招标代理机构的上级，形成了同体监督的体制。

分散监督的缺陷正是综合监督的优势，成立一个综合监督部门确实有助于克服监督主体分散所引发的问题，然而如果处理不当，也会带来新的问题，尤其是综合监督部门的出现是通过统一监督来解决“九龙治水”的混乱现象，如果权责不清的话，可能是“十龙治水”。因此招投标行政监督主体间职权划分清晰是关键。

以工程建设项目管理为例，工程建设项目按生命周期可划分为三个阶段。第一阶段为项目前期管理阶段（包括项目机会研究、项目建议和可行性研究等项目决策阶段），第二阶段为建设期管理阶段（包括工程设计、工程采购与施工、竣工验收及交付使用），第三阶段为项目后期管理阶段（保修期）。

从工程建设项目管理专业化角度分析，行业部门分散监管模式更有利于项目前期、建设期和后期的整体推进和协调，有利于项目先行后续建设程序的平行和搭接管理，有利于项目造价、质量、进度的有效管理。但其存在的缺点是项目的审批管理和项目实施的监督是一个行政主体，特别是项目招标投标活动管理、监督和项目管理活动属于同体监督体制。

综合监督模式是把工程建设项目建设期管理阶段中的工程设计、货物、施工采购活动（统称为项目采购）单独分离出来，由一个综合监督部门进行采购活动的监督。只要项目管理部门和采购活动监督部门能够站在有效进行工程建设项目管理的角度协同管理，虽然没有行业部门分散监管模式的专业化优势，但因为其降低了“同体监督体制”的缺点，应该一种创新的管理模式。前提是，综合监督部门主要职责是站在工程建设项目管理的角度实施监督，应侧重于项目采购活动监督，不应该侧重于项目采购活动微观管理。项目采购活动执行和管理监督应该分开，否则会造成更严重的管理思想混乱、管理行为混乱，项目管理目标无法实施。部分地方政府进行的综合监督模式其实是各种采购活动执行、管理（含项目采购活动管理）和监督的一体化和同体化模式，不能称之为“综合监督模式”，更不是《招标投标法实施条例》提倡的模式，反而制造了“新的执行和管理监督的不分离”，违反行政管理的基本原则，不是对“九龙治水”制度的创新，反而是对正常有序政府行政行为的干扰。理清项目实施和执行、管理和监督的职责边界是一切监督模式创新和运行的最基本原则和法则。

qinl

监管边界事实上的也是扩大化影响招标投标活动的重要因素。当越权可以在某种借口下，堂堂皇皇去做的时候，它的示范作用会导致被监管业务也设法可以越权去做些事情！[s:56]

zxc1981

zzj0102:　　在招投标活动中，各当事主体有没有责任，要不要负责任，既不是由招标人自己说了算，也不是由代理机构自己说了算，更不是由评标委员会自己说了算！
　　因此，不能把这些各执一词、自说自话的所谓“理由”，当成一种事实来推导出“现行规定下，招投标活动无人为之负责”的依据 .. (2013-03-15 22:44) 

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zzj0102

Laochan:当今，招投标活动行政监督存在的一个最主要的问题是，找不到监督目标。
如果招标出了问题：
——招标人会说，招标程序是招标代理机构掌握的，排名第一的中标候选人是评标委员会定的，按《条例》规定，中标人就是那个排名第一中标候选人。
——招标代理机构会说，我是认认真真按照法定招标程序招标的，中标候选人是评标委员会定的，是评标委员会排的序，排名第一的中标候选人也是评标委员会定的，招标机构都没有人参加评标委员会。
——评标委员会也没有任何责任，他只是按《条例》规定排了个序，中标人是《条例》定的。再说了，评标委员会本来就是个临时组建的工作小组，既不能承担民事责任，也不能承担刑事责任。评标一结束，评标委员会就无影无踪了。
以上就是当今中国招标的特色：无人对招标负责，谁都没有责任。在这种情况下，监管部门实质上是没有监管目标的。....... (2013-03-15 10:47)

　　在招投标活动中，各当事主体有没有责任，要不要负责任，既不是由招标人自己说了算，也不是由代理机构自己说了算，更不是由评标委员会自己说了算！
　　因此，不能把这些各执一词、自说自话的所谓“理由”，当成一种事实来推导出“现行规定下，招投标活动无人为之负责”的依据；尤其不能用这些含糊其词、经不起推敲的所谓“理由”推导出一个所谓的“结论”后，继而再用这个“结论”去推导出另一个更大的结论——即“监管部门实质上没有监督目标”这个结论！！
　　用这种方式推导出来的所谓“结论”，逻辑有失严谨，依据也严重不足，是一种非驴非马的理论！！

yuchunsong

中国人的可怕，虽然智慧上等，但方向错误；方法有无数条，却一直不见效。

Laochan

当今，招投标活动行政监督存在的一个最主要的问题是，找不到监督目标。

如果招标出了问题：

——招标人会说，招标程序是招标代理机构掌握的，排名第一的中标候选人是评标委员会定的，按《条例》规定，中标人就是那个排名第一中标候选人。


——招标代理机构会说，我是认认真真按照法定招标程序招标的，中标候选人是评标委员会定的，是评标委员会排的序，排名第一的中标候选人也是评标委员会定的，招标机构都没有人参加评标委员会。


——评标委员会也没有任何责任，他只是按《条例》规定排了个序，中标人是《条例》定的。再说了，评标委员会本来就是个临时组建的工作小组，既不能承担民事责任，也不能承担刑事责任。评标一结束，评标委员会就无影无踪了。


以上就是当今中国招标的特色：无人对招标负责，谁都没有责任。在这种情况下，监管部门实质上是没有监管目标的。

gzztitc

三、招投标行政监督方式执行较为混乱

（一）招投标行政监督方式的法律规定

行政监督方式事实上是行政监督内容的体现，监督内容是解决哪些招投标环节需要监督，监督哪些内容，监督方式是解决具体采取什么样的方式去监督，招投标行政监督主要通过以下行政执法方式实现行政监督，包括招标方案的审批与核准、自行招标备案、现场监督、招投标情况书面报告、投诉举报受理、违法行为记录公告、招标代理机构资格管理、监督检查、项目稽查以及行政处罚等。招标投标当事人对于行政主体违法侵权的具体行政行为，可根据有关法律，采用申请行政复议、提起行政诉讼等方式获得救济。

（二）招投标行政监督方式的现状分析

招投标相关法律中规定的行政监督方式是合法合理可行的，关键是在地方执行中没有完全依法实施，没有严格遵守上位法对于行政监督方式的规定，随意增设监督环节，让监督变味。主要存在以下问题：

第一，行政审批与行政许可的使用较为混乱。实践中很多人将行政审批等同于行政许可，从法律上来看二者性质不同，行政许可是外部行政管理行为，国家对行政许可的方式和种类有明确的法律规定，而且行政许可的设定权限也有明确规定：只有地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章以上的法律文件中才可以设定其权限范围内的行政许可。除此之外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。而行政审批本身就是一种复杂的行政现象，既用于外部行为，也用于内部行为，准确的说属于行政管理的一个环节，而不是一种行政行为，但我国《行政许可法》出台之后，便将二者等同，并且国务院2004年颁布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院第412号令)，减少了行政审批项目，也确认了行政审批都通过行政许可的方式来表达，后来出现了一些非许可类行政审批，这些主要是政府内部管理事项，也就是内部行政审批，因此外部行政审批还是法定的行政许可行为，是一种应相对人申请而做出的行政监督方式，内部行政审批由于可以游离在《行政许可法》的权限之外，所以在招投标行政监督中一定要分清哪些是内部行政审批，哪些是行政许可，不能将二者混淆，否则行政审批被滥用后，就是变相的行政干预，将造成招投标程序的不顺畅，影响招标的效率，也为腐败的滋生创造了土壤。

第二，行政监督人员容易对备案理解有误。备案不属于行政许可，行政许可是事前监督，而备案是事后监管，备案只是向主管部门报告依法需要报告的事项，属于《行政许可法》第61条规定的行政机关通过核查被许可人报送有关材料履行监管职责的情况。比如招标人有权根据项目管理目标和特点编制有价值的招标方案，但是应当向有关行政监督部门备案。但有些地方将备案行为理解为行政审批行为，没有备案的，就不得开展招投标活动，备案后未经审核，也不得开展招投标活动。

此外，还有一些地方行政监督部门随意设立没有法律依据的行政监督方式。比如交易中心收取诚信保证金、收取会员费，这些都是没有法律依据的行政监督方式。

（三）规范招投标行政监督方式的建议

第一，要准确适用行政审批、备案。行政机关必须在法定权限内针对法定事项进行行政审批，法律中明确规定是备案的，不能将备案变相为行政审批。

第二，要撤销欠缺法律依据的行政审批。国务院目前正要求各地区、各部门要加快招投标规章和规范性文件的清理工作，修改或废止与《招标投标法》和《行政许可法》以及《招标投标法实施条例》相抵触的规定，事实上也是为了防止地方行政监督部门随意设立行政审批等行政监督方式。

总体而言，招投标行政监督主体间职权划分需要进一步明确，建议权威行政机关颁布相关规定，地方政府在此框架下结合地方情况细化规定；招投标行政监督范围需要合理界定，加强事前和事后监督，减少对招投标过程的事中监督，尊重招标人的自主权和市场经济规律；严格遵守法律对行政监督方式的规定，保证依法进行行政监督。

参考文献：

1．杜鹰、安建主编：《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》，中国计划出版社2012年6月版。

2．孔晓主编：《项目管理与招标采购》（2012年版全国招标师职业水平考试辅导教材），中国计划出版社2012年5月第2版。

3．任珑：《关于<招标投标法实施条例>的若干问题解析》《宏观经济管理》2012年第4期。

4．岳小卫：《对招投标活动中行政监督问题的探讨》，《北方交通》2007年第9期。

5．孔德乾、董晶、赵国春：《招投标行政监管出现的问题分析》，《建筑设计管理》2007年第4期。

（蒋玉红  秦艳艳）

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二、招投标行政监督内容不尽合理

（一）招投标行政监督内容的法律规定

招投标行政监督主要是行政机关对招投标活动的监督，从内容上来看，主要是从程序和实体两个层面进行监督，程序监督是一种过程监督，针对招投标活动是否严格执行法定程序实施的监督，包括事前、事中及事后监督，事前主要是针对招标文件未发出之前的监督，事中主要是针对招标文件发出到招标人与中标人签订合同之间的监督，事后主要是从签订合同之后包括履约情况等跟踪监督。实体监督主要是针对招投标活动是否符合相关法律规定的实质性要求实施的监督。主要包括：核准招标方案；接受自行招标备案；认定招标代理机构资格并依法实施管理；对招标投标从业人员进行管理；指定发布依法必须进行招标项目招标公告的媒体；组建和管理评标专家库；对评标专家确定方式、抽取和评标活动进行监督；接受依法必须招标项目招标投标情况报告；受理投诉等内容。

目前招投标行政监督主要是从招标方案的制定开始一直到招标人与中标人签订正式合同后止，重点在发出招标公告后尤其是开评标阶段，也就是重在事中监督。因此这就造成为了保证公开、公平、公正而提高开评标活动实施场所监控条件，相关部门的监管人员亲自到场监督，只要招投标双方当事人和评标专家按照规定程序得出定标结果，没有失误，监管任务就算结束。项目采购有没有达到招标采购的目标，则很少触及，事后监督也是不力。显然我国的招投标行政监督是重程序轻实质、重事中监督轻事前事后监督、重场内监督轻场外监督。

（二）招投标行政监督内容的分析

招标采购完全是因为招标人的需要而产生，招标人拥有自主权，如果因为现实中的串通招投标、虚假招标等不法行为的存在就剥夺法律赋予招标人的权利，比如通过比选、摇号确定招标代理机构，只允许招标代理机构按国家标准4折收取代理服务费、不允许招标人优化招标文件范本中的合同条款，不允许对施工组织设计等技术文件进行打分，监督重程序而轻实质，那就将招投标制度的目的本末倒置，也会降低招标人依法招标的积极性，反而试图规避招标。因此在招投标过程中要考虑招标人的合法利益，要权衡实质和程序的重要性。

从招投标整个活动链条上来看，大部分人都认为事中监督比较重要，因为部分项目存在腐败行为让大家都觉得是场内有猫腻，评标过程有猫腻，其实光靠现场监督是无济于事的。而且招投标违法活动造成的后果，很多事后难以补救和纠正，所以要正视事前监督的作用，事前监督主要依靠项目法人内部的治理结构、制度。

此外行政监督部门往往热衷于在招投标各环节设立种种审批，甚至于有些行政管理部门未获得法律授权，就擅自增加招投标许可、诚信保证金之类的不合理环节，以备案之名行审批之实，事后却放松项目跟踪监管，对于违法问题也不愿意查处，这种事中监督过多、事后监督不力既影响了整个招投标程序链的顺畅，又使得违法行为得不到应有的纠正和惩罚。

因此要合理界定行政监督的内容，既能尊重招标人的自主权，又能有效防止或减少违法违规行为的发生。

（三）合理界定招投标行政监督内容的途径

第一，在招投标行政监督内容设定上充分考虑招标采购目标来设定程序，尤其是地方行政监督部门不能擅自增加监督内容。行政机关可管可不管的事项要从“优质优价”的角度减少不必要的监督，以免削弱了招投标制度的自身作用，如果地方行政监督部门需要增加行政监督内容的，应履行相应的法律程序，取得法律依据后方可实施。

第二，在招投标过程中要有效实施事前监督，加强事后监督，慎重使用事中监督。事前监督是非常重要的，从项目规划立项开始到项目审批和建设程序一直到招标文件编制及发售，如果这个阶段不把好关，等到开标后甚至于签订合同后发现问题，解决问题会更麻烦，反之如果事前提前纠正，严格把控，可以降低解决纠纷的难度。事中完全可以由招标人主导整个过程，行政监督部门可以进行必要的指导。事后行政监督部门对项目进行跟踪监督，对投标人履约情况、项目质量、投诉情况等进行记载，认真处理好每一起违法案件，对招投标过程中出现的问题进行经验总结，从而更好地指导日后的招投标工作。比如做好投标信用登记制度，这比事后查处串通招投标违法行为要有效的多。因此在招投标监督中，监督要贯穿于从项目立项到完工的全过程，合理安排事前、事中、事后的监督内容，在具体的监督中指导要多于处罚，才能有助于招投标秩序的维护。

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（三）应当理顺招投标行政监督主体间职权划分的几个层次

第一，地方综合监督部门与地方发展改革委的职权划分。地方发展改革委是招投标行政监督的指导协调部门，主要是为了加强分散的监督主体之间的协调配合，保障政令统一，提高行政监督合力，主要是对抽象行政行为进行行政监督。地方综合监督部门作为统一监督部门，一般是各地采取政府规章的形式统一将法律法规赋予各部门的招投标行政执法权委托给地方综合监督部门，主要是通过行政执法来进行行政监督。但是地方综合监督部门是包含了地方发展改革委的招投标监督职能，还是只包括一部分职能，有待于进一步明晰。

第二，地方综合监督部门与各行业主管部门之间的职权划分。目前地方综合监督部门大多是地方人民政府直属事业单位，主管地方招投标工作，事业单位性质的地方综合监督部门本身是没有行政监督权的，如果要获得相应职权，要么通过法律、法规授权，要么通过有权行政机关的授权委托。地方综合监督部门有一些行政监督权是地方人民政府授权的，但是涉及到各行业主管部门的行政监督权究竟是法律、法规授权还是行政机关委托呢？

如果是前者就可以以地方综合监督部门的名义实施监督，如果是后者，就要以委托行政机关的名义实施监督，而且如果涉及到行政复议和行政诉讼时，行政复议机关和行政诉讼主体也不同。实践中各地做法不尽相同，比如有些地方通过地方政府规章的形式将原属于建设、交通、水利、财政等部门涉及招投标活动的执法权集中委托综合监督部门，以其名义统一实施，有些地方规定地方综合监督部门会同地方人民政府有关部门组织招投标执法专项检查，目前暂时还没有通过地方性法规授权的先例。

如果地方综合监督部门不明确，那么在执法中与各行业主管部门的职权就不清晰，退一步而言，无论招管局什么性质，都需要拥有相应的执法队伍，具备相应的执法素质和能力，各行业主管部门多年累积的多行业招投标行政监督经验需要地方综合监督部门尽快熟悉和掌握。

因此必须理顺和明确综合监督主体和行业监督主体的关系。综合监督主体是一个缺乏国家行政主管部门的组织，缺乏系统的协调和管理，若能在国家层面确定上述主体之间的职权划分的框架，再通过地方法律法规在此框架下结合地方情况作出具体规定。

此外要注意理顺综合监督部门与交易中心（各类交易中心）的关系，交易中心是根据《实施条例》第五条第（一）款规定“设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。……不得以营利为目的。”设立的，中心只是服务性事业单位，没有任何行政监督权力，也不能对招投标主体进行任何行政处罚。而且该款规定“招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系”，但不少地市的交易中心与地方综合监督部门的人员、场所并未完全分离，从外界来看，只是一个大门挂了两块牌子，容易造成外界人员对二者关系的误解。