豫数百亿工程采购暴露出的法律问题 【转贴】

汪才华

豫数百亿工程采购暴露出的法律问题

——河南机场至周口西华高速公路首期主体工程招标争议案

□文／北京市辽海律师事务所   谷辽海

      近期，有关央企及其所属子公司等关联企业是否可以在同个项目中同时进行投标,采购部门随机抽签摇号的评标方法是否合理,工程采购争议谁来实施行政监管等方面话题纷争不断。

      在分析案情之前，有必要从公开信息中了解一下采购人的创建历史。隶属于河南省交通运输厅并由该厅组建的河南省收费还贷高速公路管理中心（以下简称“采购人”）在2010年08月18日宣布成立，其性质属于事业单位，实行企业化管理，机构规格相当于副厅级，由省交通运输厅负责业务、人事管理，河南省财政厅负责资产监管；而采购人统一主管全省政府还贷高速公路1719公里建设项目的采购任务,承担在建高速公路项目10个，包括：京港澳高速公路新乡至郑州段、濮阳至鹤壁高速公路、连霍高速河南段、沪陕高速公路叶集至信阳段、少林寺至洛阳高速公路、洛阳西南绕城高速公路、洛阳至济源高速公路、长济高速公路济源至新乡段以及济源至邵源高速公路等，总资产近600亿元。

      为了建设郑州机场至周口西华高速公路106.3公里的工程，采购人专门出资成立“河南省机西高速公路建设有限公司”（以下简称“招标人”或者“项目业主”），具体负责工程建设项目的招标采购任务。基于此，招标人委托社会中介机构招标代理公司于2013年03月15日通过相关电子媒体发布《郑州机场至周口西华高速公路（一期）主体工程施工招标公告》，包括采购项目的招标条件、项目概况与招标范围、投标人资格要求、报名和招标文件的获取、投标文件的递交、本次采购项目的评标方法、发布招标公告的媒体等方面的事项。

           招标公告要求投标人在2013年4月10日10时（投标截止时间也是开标时间）之前递交投标文件。同年4月13日，有关电子媒体发布了“郑州机场至周口西华高速公路首期主体工程施工中标候选人结果公示”。

       按照施工项目的采购公告、预选结果公告和人民网的两篇报道，根据现有资料并结合法律规定来看，笔者个人认为，“郑州机场至周口西华高速公路首期主体工程施工项目”的采购活动存在妨碍限制竞争的违法行为，有公开背离法律的明文规定的违法行为，且采购程序不仅有悖于国内现行法律规定，也完全不符合公共采购的国际惯例；而所谓的监管机关河南省交通运输厅，实际上存在尴尬的双重身份，一方面是居中裁判的独立的第三方行政执法主体，另一方面则又是工程招标项目的参与者和具体实施者，存在既当运动员又当裁判员的嫌疑。为此，笔者将站在第三方的公正立场，不代表事件的任何一方，依据争议事实结合国内和国际上有关公共采购的法律规范，提出如下分析意见与各方商榷。

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牛牛牛牛呀







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体制问题，难以改正！

汪才华

专业工程同体监督问题是我一国的国情问题，一个大厅局下面，既有管项目的业主单位，又依附着子子孙孙的设计、施工、监理、材料供应单位，而《招标投标法实施条例》 第三十四条第一款规定：与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。  比较权威的解释是除非找到影响公正的证据，才不允许利害关系人投标。

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同体监督问题

坚持梦想

拜读了，很好！

汪才华

[paragraph]    一、    控参股公司共同投标无法体现充分竞争原则

   无论是国内现行法律还是国际规范，均要求公共采购货物、工程和服务时要充分体现公平竞争。为确保此原则在实践中得以实现，法律要求采购信息必须公开广泛披露，从而能够吸引更多有兴趣的且有竞争实力的供应商有机会参与进来。不管是工程采购还是货物或服务项目，来的供应商越多，竞争也就越激烈，从而才能让优秀供应商有机会脱颖而出；充分竞争带来的好处是，各个供应商的投标报价趋于合理，公共部门才能有效节约公共资金；与此同时，也能够在相当程度上确保产品、工程或服务的质量。

    为了让更多供应商参与投标，法律对投标供应商的数量做出了强制性规定。我国《招标投标法》和《政府采购法》均明确规定，投标供应商的数量少于三家的必须重新进行招标。为了规避这项法律规定，实践中关联企业共同参与投标的现象普遍存在，在数量方面显然都能够满足法律的要求，但不利结果是限制了其他合格供应商的参与机会，不足以形成有效竞争的局面。

   就争议案件来说，参与工程项目相应标段投标的：中交第一公路工程局有限公司及其所属的全资子公司以及第一、第五、第六工程有限公司及两个控参股公司，全部隶属于央企中国交通建设股份有限公司。这犹如一个大家庭，各个成员虽然都是独立的，子公司和“孙公司”均具有独立的法人资格。但身为大家庭的成员，面对非本家庭成员竞争时肯定要服从家长的指挥，在制作投标文件递交投标报价时应该会有统一的行为规范。这样一来，表面上给人感觉参与供应商非常多，但“竞争者”之间的差异性不可能很大，真正具有竞争实力的投标人都排除在外了。从而难以形成竞争场面，所带来的后果是符合条件的供应商依法所享有的公平竞争权利被剥夺了，平等竞争的市场秩序被破坏了。

    工程质量和服务价格不是有效竞争所自然形成的结果，而是按照诸多人为因素事先设定的，且不容易受到竞争的冲击。

    面对关联企业携手并肩投标同一个项目的不正当竞争行为，我国十三年前的《招标投标法》没有任何禁止性规定。后来出台的《政府采购法》虽明确规定政府采购当事人之间的利益冲突回避制度，但在实践中仍然缺乏具体的可操作规程。为此，国家发展改革委、工业和信息化部、国家财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、原铁道部、水利部、原广电总局、中国民用航空局于2011年12月20日共同制定并联合发布的《中华人民共和国（2012年版）标准设计施工总承包招标文件》、《中华人民共和国（2012年版）简明标准施工招标文件》中均明确规定，存在控股、管理关系的不同单位，不得同时参加本招标项目投标。

    2012年2月1日起正式实施的《招标投标法实施条例》第三十四条也有明确规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。

    笔者注意到，郑州机场至西华县高速公路施工项目所使用的是交通部2009版的招标文件，且经河南省交通厅许可。交通部2009年出台的《公路工程标准施工招标文件》规定：“具有投资参股关系的关联企业，或具有直接管理和被管理关系的母子公司，或同一母公司的子公司，或法定代表人为同一个人的两个及两个以上法人，不得同时对同一标段投标，否则均按废标处理。”

    总的来看，交通部2009版的招标文件与国家发展改革委、国家财政部等多个部门联合发布的供应商资格条件的禁止性规定以及行政法规的相应内容没有任何冲突或矛盾。但是，交通部2009版招标文件对母公司的解释为：“国资委直接监管的中央企业不属于本规定的母公司，其一级子公司可同时对同一标段投标，但同属一个子公司的二级子公司不得同时对同一标段投标。”如果按此执行，国资委直接监管的中央企业有：中铁建、中交建、中国铁路工程总公司三家央企进入本次投标，其一级子公司同时投标、但二级子公司也同时投标，明显与《公路工程标准施工招标文件》招标公告3.4款规定不符。的确，项目业主的招标公告是具有法律约束效力的，如果没有按照招标公告的要求进行投标，则属于未实质性响应的投标文件，将导致投标无效。但类似出尔反尔的现象，在争议案件中还存在许多，笔者会在后续中进行描述。

   这里需要说明的是，交通部2009版招标文件对母子公司的解释条款，可能源于我国2005年版本的《公司法》第二百一十七条对“关联关系”这一概念的定义，即：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不因为同受国家控股而具有关联关系。”然而，前款法律条款中的但书规定是值得商榷的。如果“国家控股的企业之间不因为同受国家控股而具有关联关系”，则意味着央企的“子孙”公司在公共采购项目中不因有“关联关系”，均可以参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。倘若允许这样的话，则对其他企业的公平竞争权利构成了侵害。基于此，笔者认为，为体现充分竞争，央企数个“子孙”公司如果参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标，只能视同一个“联合体”或者一个投标供应商，从而确保投标供应商在数量方面体现出平等竞争。

   根据上述，争议项目中诸多央企的一级和二级公司参与投标，不仅没有形成实质性的有效竞争局面，而且对其他投标供应商来说也是非常不公平的。在新版本招标文件和行政法规正式实施后，河南省交通运输厅仍然套用旧的版本为自己的行为进行辩解，显然不符合依法行政要求。