现行招标代理服务收费制度探析

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现行招标代理服务收费制度探析

■ 张志军

        [摘要]本文从我国代理服务收费制度的架构出发，分析了现行相关文件的效力和瑕疵，并就招标代理服务收费政府指导价制度的立法依据以及制度是否保留进行了探讨。

       关键词：服务收费  招标代理  政府 指导价

    自上个世纪八十年代我国在工程建设领域引进招标投标制度以来，经过30多年的实践，陆续在工程建设、货物和服务采购等领域得到广泛应用，招标投标市场不断扩大，在维护社会公共利益、提高资金使用效益、培育和规范市场交易体系、预防和惩治腐败交易行为等方面发挥了重要作用。

        2000年《招标投标法》施行以后，国务院和各部委陆续出台了一系列配套法规、规章和政府规范性文件。到目前为止，招标投标法律体系已经初步成型，基本适应了招标采购实践的需要。招标代理服务收费制度，作为招标投标法律制度体系中的一个组成部分，也经历了从无到有并不断完善的过程。

    一、招标代理服务收费制度的构建

    从上个世纪八十年代以来，我国先后颁发过多份用以规范招标代理服务收费的相关文件。从笔者掌握的情况来看，目前具有法律效力的相关文件有《关于印发〈招标代理服务收费管理暂行办法〉的通知》（计价格〔2002〕1980号，以下简称“1980号文”）、《国家发展改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格〔2003〕857号，以下简称“857号文”）和《关于降低部分建设项目收费标准规范收费行为等有关问题的通知》（发改价格〔2011〕534号，以下简称“534号文”）等，共同搭建成了我国现行招标代理服务收费制度架构。

    在上述三份文件中，1980号文是招标代理服务收费制度的核心文件，该文确定了招标代理服务收费实行政府指导价制度，规定了服务收费的类型、收费标准和计费方式等。从内容上看，857号文、534号文都是对1980号文进行的局部修改、补充和完善。如，857号文删去了1980号文中第二自然段的内容，并将其附件《招标代理服务收费管理暂行办法》中的第10条修改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”；而534号文则调整了1980号文中规定的部分招标代理收费标准，增加了中标金额的档次，澄清了收费的基准价格。


    二、现行三份文件的效力分析

    如前所述，招标代理服务收费制度体系基本由1980号文、857号文和534号文构成。其中1980号文和534号均以部委名义发文（发文机关代字分别为“计价格”和“发改价格”），唯有857号文以部委下属办公厅名义发布（发文机关代字为“发改办价格”）。

    由于这三份文件均系规范招标代理收费方面的文件，因而：从发文机关来看，部委下属厅局发布的857号文应属部委发布的1980号文的下位法；从法律效力层级来看，857号文的效力层级低于1980号文和534号文。

    根据《立法法》的相关规定，综合上述分析可以得出如下结论：①部委下属的厅局无权发文更改部委自身发布的文件的内容；②当下位法与上位法的规定不一致时，应以上位法为准。

    因此，从严格意义上看，857号文中将1980号文中的“谁委托，谁付费”改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”应属无效“修改”，相关“修改”是否具有法律效力值得质疑。

    三、857号文的执行尴尬

        857号文颁布后，在招标投标实践中，一些招标人根据文中“另有约定的，从其约定”的相关规定，在与招标代理机构签订招标代理合同时，利用自己在市场中的强势地位，在代理合同中“约定”招标代理服务费由中标人支付。

    根据《民法通则》和《合同法》的相关规定可以判定：招标人和招标代理机构之间的关系属于委托代理关系。招标代理机构作为受托人，为委托人（即招标人）提供相应的服务之后，基于委托代理关系产生的代理服务费理应由委托人支付。而支持857号文对1980号文的“修改”的一方人士认为：根据857号文的相关规定，招标人在委托代理合同中把支付代理服务费的义务转给“第三方”，其性质属于《合同法》中债务代为履行或债务转让。

    针对这一现象，业内学者郭宪、代锷等研究认为：857号文的规定改变了1980号文中确立的“谁委托谁付费”的原则，由此引发相关法律关系的繁杂，且在费用结算、税务审计等方面带来诸多风险，属于一种典型的法律规定迁就不合理“行规”的现象，建议重新确立招标代理服务费的支付主体即为招标人[sup][1][/sup]。

    笔者同意这一观点：从表面上看，代理服务费支付主体的变化类似于《合同法》中的债务转让或代为履行，但实际上却不符合《合同法》中关于债务转让或代为履行的立法本意。

    确实，从《合同法》相关法条的规定来看，没有明确的法条表明“招标人把代理服务的支付义务转交给中标人”的约定不符合债务转让和代为履行的构成要件。但是，从法理学的角度分析，无论是债务转让制度还是代为履行制度，其制度的设置初衷，都是为了有利于合同的全面履行，退一万步讲，起码不是为了不利于合同的履行。

    在招标投标实践中，委托代理合同的签订时间早于招标项目承发包合同的签订时间。也就是说，在委托代理合同签订时，为招标人支付招标代理服务费的第三方——中标人尚未产生。更何况从理论上说，这个未来的“第三方”还可能出现无法产生的情形，当项目招标失败时，就无法产生为招标人支付代理费用的第三方——“中标人”。

    在签订委托代理合同时，招标人假如根据857号文的规定，把代理费支付义务的履行人交给了当时并不存在的“第三方”（而且该第三方将来也可能不存在），因而不利于合同的全面履行，违背了有利于合同履行的原则。从法理上看，约定招标代理服务费由现在不存在、将来可能存在也可能不存在的“中标人”支付，类似于在合同中约定把债务交由未出生的孩子履行，其合同的履约风险远远大于由招标人自己履行，因而不符合《合同法》中关于债务转让和代为履行制度设置的初衷，不属于债务转移或者债务代为履行，其约定的法律效力值得质疑。


    四、政府指导价制度的法律依据分析

    《中华人民共和国价格法》（以下简称《价格法》）规定：政府指导价是指依照法律规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格。《价格法》第18条规定了政府在必要时可以实行政府指导价或政府定价的商品和服务的类型：(1)与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格；(2)资源稀缺的少数商品价格；(3)自然垄断经营的商品价格；(4)重要的公用事业价格；(5)重要的公益性服务价格。

    对照《价格法》第18条的规定，大多数学者对招标代理服务不可归属于上述第(1)~(3)种情形有着较为一致的认识。一些学者认为，招标代理服务属于上述情形中的第（4）种情形——“重要的公用事业”[sup][2][/sup]，因而对其实行政府指导价。笔者不认同这一观点。公用事业是指具有各企业、事业单位和居民共享的基本特征的，服务于城乡生产、流通和居民生活的各项事业。对照公用事业的定义，招标代理服务显然不属于这类商品或服务。

    有的学者认为，招标代理不是完全的市场行为，具有一定的公益性，正是这种公益性，“是当时1980号文对招标代理服务费实行政府指导价的立足点和出发点”[sup][3][/sup]。对于这一观点，笔者同样不予认同。关于“公益”，目前还没有一致的、普遍认可的定义。一般认为，公益是公共效益和社会效益的简称。公益性服务，指的是向社会提供公共服务，且公共服务的提供者不以盈利为目的，为社会公众免费提供相应服务，或者提供相应服务时仅收取极低的费用以维持自身的正常运转。对照公益性服务的特征，我们可以发现：尽管招标代理机构可能会通过自己的专业服务，为项目业主降低建设资金投入、提高资金使用效率，进而间接起到维护社会公共利益的效果；但是，招标代理机构的服务对象不是社会公众，其经营性质本质上不具有公益性质，因而不属于“重要的公益性服务”。

    《价格法》第6条规定：“商品价格和服务价格，除依照本法第十八条规定适用政府指导价或者政府定价外，实行市场调节价，由经营者依照本法自主制定。”综上分析，招标代理服务既不属于有形商品，也不属于公用事业和公益性服务，无法直接套用《价格法》第18条例举的情形实行政府指导价。从法律的相关规定来看，招标代理服务实行政府指导价的法律依据有些不足。

    不过，从《价格法》的立法本意来看：政府指导价的设置初衷，是针对一些市场自我调节功能较弱的产业和行业，通过政府的价格干预实现鼓励、保护或限制发展的目的。即在市场自我调节功能局部“失灵”的情况下，用政府这只“有形的手”去弥补市场“无形的手”的缺陷，以维护市场交易过程中的实质公平。从这个角度分析，在招标投标制度引进时间尚短、《招标投标法》颁布实施不到3年的特定时期，出于扶持和保护行业发展的需要，对招标代理服务实行政府指导价制度，确有其必要性和合理性，也是符合《价格法》中设置政府指导价制度的立法本意。

    五、政府指导价制度“存废”辨析

    近年来，一些业界学者们从政府与市场的关系出发，开始分析研究招标代理服务政府指导价制度的“存废”问题。有的学者认为，政府对市场经济的宏观管理应当尊重市场的基本规律，“政府不能长期对勘察、设计、监理、招标代理等服务性收费采取政府指导价进行保护，而应当让市场主体按照双方认可的服务价值进行自由交换”[sup][4][/sup] ；有的学者认为，鉴于招标代理服务具有一定公益性的特征，目前暂时不宜废止1980号文等相关文件，建议将制订招标代理服务收费标准的职能赋予省级发展改革部门或行业协会[sup][5][/sup]。

    笔者以为，衡量现阶段下招标代理服务收费政府指导价制度“保留还是废止”的关键，应当从行业的发展状况出发进行考查：如果市场主体培育尚未成熟，那么出于扶持和保护行业发展的需要，有必要继续执行政府指导价制度；反之，如果市场主体的培养已经较为成熟，在自由竞争的市场条件下，招标代理行业已经足以形成有效竞争，那么实行政府指导价制度已经没有必要保留，继续实行政府指导价制度反而会对行业的健康发展带来不利影响。

    我国引进招标投标制度30多年以来，招标代理行业从无到有，由小到大，发展迅猛。据不完全统计，到目前为止，全国专业从事招标代理的机构达6000多家，从事招标采购的专业人员约有上百万，招标采购行业已经成为改革开放30多年来发展最为迅速的服务行业之一[sup][6][/sup]。从行业的发展现状来看，市场主体的培育已经基本成熟，具备了自由竞争的市场基础。

    实际上，在一些省市，招标代理机构的收费已经市场化，1980号文等相关文件规定的20%收费浮动比例已形同虚设。笔者通过互联网搜索发现：浙江、江苏、上海、山西、四川、湖北、贵州等省市，很多项目业主已经开始采用竞争性谈判、比选、招标等方式，通过市场竞争手段为自己挑选“质优价廉”的招标代理机构。这些情况表明：招标代理行业推行自由市场竞争的条件已经成熟，一些经济体已经活跃在市场竞争的舞台上，通过为项目业主提供更优的服务质量和更低的服务收费赢得客户了。

    基于行业的发展现状，笔者认为：招标代理服务收费政府指导价制度没有继续保留。招标代理作为竞争性领域，政府部门应当按照党的十八提出的“完善社会主义市场经济体制改革”的要求，将招标代理服务收费交由市场调节或企业自主决策。

    对于放开价格约束，交由市场主体自行定价，一些业内人士心里总是不太踏实，担心会引发代理机构之间的低质、低价、无序竞争。这种担心其实是不必要的。在自由竞争条件下，市场主体会通过市场的自我调节功能实现优胜劣汰，进而促进招标代理机构提高服务技术含量，提升服务水平，提高服务质量，完善和拓展服务功能，促进整个行业的转型升级。因此，笔者认为：从长远来看，取消招标代理收费服务政府指导价制度利大于弊。


    六、结语

    综上分析：现行招标代理服务收费制度存在一些瑕疵，部分规范性文件的内容有违背上位法之嫌；从行业的发展现状来看，继续保留招标代理服务政府指导价制度的现实意义不大，取消政府指导价制度可以提上议事日程。


参考文献                                                            
[1] 郭宪  代锷，《招标代理服务费支付主体研究》，《项目管理技术》，2010.11，第8卷第11期。
[2] 李帅锋 毛林繁，《对招标代理服务及其收费的初探》， 《中国招标投标》，2011.04。
[3] [5] 汪才华，《招标代理服务收费办法暂不宜废止》，《中国政府采购报》第306期，2013.07。
[4] 张利江，《尊重市场规律  发挥政府作用  加快推进电子招标投标》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_7786ddd00101cmsm.html，2013.07。
[6]《招标采购专业实务》，全国招标师职业水平考试辅导教材，中国计划出版社，2012.05。

zxc1981

[paragraph]



结合最近学习合同法的一些认识，再来谈谈对委托合同签订时中标人（第三人）尚不存在问题，个人的一些理解，欢迎各位社友批评指正：




首先：学以致用 社友在 http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=98353&ds=1#345232 提醒我注意 合同法 第四百零五条　受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。




对于招标人，通常情况下他委托代理机构从事编制招标文件(包括编制资格预审文件和标底),审查投标人资格,组织投标人踏勘现场并答疑,组织开标、评标、定标,以及提供招标前期咨询、协调合同的签订等业务，而支付报酬的时间应是在完成上述所有工作之后，付款条件也是完成上述所有工作 ，隐含的情景就是产生了中标人。如未能产生中标人，则根据“因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。”规定另行协商服务费用的计算及支付。




另，由于涉及第三人利益。合同法 第六十五条释义提到：“第三人负担的合同以第三人的履行行为为标的，故双方签订由第三人履行的合同，债务人事先应当征得第三人的同意。债务人未征询第三人意见而签订合同，事后征得第三人同意的，第三人也应向债权人履行。”
如招标人在招标文件中明确投标人报价应含招标代理服务费，可视为“事后征得第三人同意的，第三人也应向债权人履行。”合同有关服务费支付条款应有效，应认定为第三人代为履行合同。
但如果招标人不在招标文件中明确投标人报价应含招标代理服务费，而是想把服务费转嫁给中标人，则合同有关服务费支付条款应认定为无效（合同法 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；）。

zxc1981

学以致用:

      1、XXXX元，这个不一定准确。可以先估计一个签约合同价，然后说明按照1980、534号文件，......，是否上下浮动20%。
      2、这个明显就没有搞懂啥叫“第三人代为履行”才想到这样去表述。画蛇添足！这是活在857号文的典型例子。

参看这个例子：从一则案例浅析第三人代为履行债务与合同债务转移的区别  中的约定“如果房屋交易成功，则由A还钱；如果房屋交易不成功，则由B还钱”  债务履行方式是附条件的，这是为了保护债权人的权益啊。

zxc1981

学以致用:

       我能不能重复一句话：您还是没有理解啥为“第三人代为履行”。这样搞得你我都好累！
        

        实践中债务涉及第三人的有三种情况： 第三人代为履行、债务转移（完全转移至第三人）、债务加入（部分转移至第三人）。     
       债务转移一定是实际有了第三人才能将债务转移给这个第三人。（第三人须存在）
       债务加入也是实际有了第三人，这个第三人才能加入。（第三人须存在）
       第三人代为履行就是双方当事人约定债务由第三人来履行。（第三人也须存在）


       我的理解：1关于合同：合同法六十五条规定的“由第三人履行的合同”，合同订立时第三人应业已存在。其他都按释义理解没问题。（第三人不存在的不能认定为由第三人履行的合同 ）
                        2关于行为：第三人代为履行行为，也应第三人业已存在才能来判定第三人履不履行。其他都按释义理解没问题。 （第三人不存在哪来的第三人履行）

heluhua

是一个非常引人关注的问题，列入精华贴汇总，理论探讨栏目。

zxc1981

学以致用:     1、认真把前面的跟帖看下，边看边思考。也许您会对“第三人代为履行”有新的认识。您就不会和zx10001网友一样，在已清楚的情况下，别人说两句后，自己突然又糊涂了。
    请认真看看自己在77楼跟帖中的每一句话，每一个观点，再思 .. (2013-09-28 09:48) 

我在考虑约定由中标人支付代理服务费不合理一说时只考虑了使用政府资金的项目，没考虑使用自有资金的招标人的意愿可能有些以偏概全。

zxc1981

效力待定合同

http://baike.baidu.com/link?url= ... 1r1J2bwhSxBwks19Xvo

涉他合同对第三人产生效力的条件

http://china.findlaw.cn/hetongfa/hetongfa/htfcs/stht/174194.html


擅自为第三人设定义务 合同无效

http://bj.163.com/08/0221/15/45815U3F0038006L.html

yuchunsong

[s:84]

学以致用

学以致用:    是啊，我也不是学法律的。
    相关的文章可以看看：http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=97735
http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=97096
http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=96677&fpage=2
....... (2013-09-29 11:54) 

   还有这个http://bbs.zhulong.com/detail6559862_1_1.html

学以致用

zxc1981:……  我还是想说一般合同要有当事双方才能订立，涉及第三人的合同还是要第三人存在才能订立

不是学法律的，苦恼啊，咱俩说了半天也没个权威的人儿来给判断一下 (2013-09-29 00:24) 

    是啊，我也不是学法律的。
    相关的文章可以看看：http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=97735
http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=97096
http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=96677&fpage=2
http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=83264
http://www.cnki.com.cn/Article/CJFDTotal-ZBZG201212016.htm（有汪老师、汪副版主的观点）
http://www.doc88.com/p-2179986367951.html