对财政部18号令的修改建议（一）

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对财政部18号令的修改建议（一）

　　一、[法条原文]：第四条  货物服务采购项目达到公开招标数额标准的，必须采用公开招标方式。因特殊情况需要采用公开招标以外方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府财政部门的批准。


　　修改建议：此处的“必须”应改为“应当”。


　　修改理由：对于执法者来说，法条中的“应当”和“必须”同义，都属于强制性规范，都应当执行。


     但在对于立法者来说，什么情况下使用“必须”，什么情况下使用“应当”是有讲究的：“必须”的强制性程度更强，表示没有任何例外情形，毫无任何理由都要遵照执行，不得违背；而“应当”表明立法者倾向于按此操作，除有法定的特殊情由外，不得违反。——即立法时使用“必须”一词表明没有“例外情由”，使用“应当”一词表示可能会有“例外情由”，但“例外情由”必须是法定情由。
　　
    因此，使用“应当”一词，实际上是立法者给自己一个台阶：可以为将来设置某些例外情形留一缺口。故在法条中，很少看到使用“必须”一词。
　　
    而本条在立法时，使用了“必须”一词，但随后又设立了例外情形（即经批准后可以不采用公开招标），从法理来看，犯了法条用语表述中的“忌讳”，是立法技巧不成熟的一种表现。

　　二、[法条原文]第二十七条  招标采购单位对已发出的招标文件进行必要澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间十五日前，在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上发布更正公告，并以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
　　第二十八条  招标采购单位可以视采购具体情况，延长投标截止时间和开标时间，但至少应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间三日前，将变更时间书面通知所有招标文件收受人，并在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上发布变更公告。


　　[缺陷1]　第27、28条管辖的情形，在内涵和外延方面有冲突之处，给执行带来困惑。


　　[分析]　假设一政府采购货物招标项目，如果开标前2日发现招标文件有重大错误怎么办？比较合理的做法就是立即发布补充文件，对招标文件的重大错误进行澄清或修改。补充文件起码应当包括如下内容：一是关于重大错误的澄清或修改；二是推迟开标时间，使之符合等标期15日以上的规定。


　　但是，关于开标前2日发布补充文件推迟开标时间的做法，又违背了第28条关于“延长……开标时间，……至少应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间三日前”的规定。也就是说，根据第28条，开标前3日内不能修改开标时间了。


　　这是一件非常尴尬的事。按照18号令的规定，此情形下几乎无解。


　　[缺陷2]　“延长”一词用词欠妥。
　　[分析]  其一：严格来说，“时间”本身是无法“延长”的；其二，“延长……开标时间”的说法不严谨：从语义上理解，原先开标时间是5分钟，现在延长到10分钟，这种情形才是“延长开标时间”。而法条中想要表达的本意并非如此，实际上是指“推迟开标时间”或者“延期开标”。

　　三、[法条原文] 第三十六条第二款  ……投标人未按招标文件要求交纳投标保证金的，招标采购单位应当拒绝接收投标人的投标文件。


　　第五十六条  投标文件属下列情况之一的，应当在资格性、符合性检查时按照无效投标处理：（一）应交未交投标保证金的；……。


　　[缺陷]　第36和第56条内容有冲突之处。


　　[分析]　根据第36条的规定：未按招标文件要求交纳投标保证金的，应当拒绝接收该投标文
件。未交纳投标保证金，也属于“未按招标文件要求交纳投标保证金”的一种。因此未交纳保证金的投标文件，和已交纳投标保证金但未按招标文件要求交纳的投标文件，都应当被拒收，不能进入评标阶段。   


　　而根据第56条规定，未交保证金的投标文件应当由评标委员会作出处理。按照逻辑上的理解，其前提就应先接收投标文件，再提交给评标委员会。


　　由此带来一个问题：未提交保证金的标书到底该不该接收？

　　四、[法条原文]　第四十条第二款  未宣读的投标价格、价格折扣和招标文件允许提供的备选投标方案等实质内容，评标时不予承认。
　　
    [缺陷]　本条规定不合理。
　　
    [分析]　唱标员的义务就是如实唱标。本条规定实际上赋予了唱标员可以选择投标文件的部分内容进行唱标的权利，而且这种选择性唱标还被法律赋予了效力，显然不符合尊重事实、实事求是的要求。

　　五、[法条原文]　第四十三条  投标截止时间结束后参加投标的供应商不足三家的，除采购任务取消情形外，招标采购单位应当报告设区的市、自治州以上人民政府财政部门，由财政部门按照以下原则处理：
　　
   （一）招标文件没有不合理条款、招标公告时间及程序符合规定的，同意采取竞争性谈判、询价或者单一来源方式采购；
　　（二）招标文件存在不合理条款的，招标公告时间及程序不符合规定的，应予废标，并责成招标采购单位依法重新招标。
　　
    在评标期间，出现符合专业条件的供应商或者对招标文件作出实质响应的供应商不足三家情形的，可以比照前款规定执行。
　　
    《政府采购法》第36条：在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；……。
　　
    [缺陷]　第43条涉嫌违背上位法。
　　
    [分析]　《政府采购法》第36条规定，出现“符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的”，应予以废标。也就是说，出现上述情形，“废标”是首选。而18号令第43条第2款规定，出现上述情形“废标”不是首选方案，而是区分不同情况分别选择“更改采购方式”或“废标后重新招标”。

　　六、[法条原文]　第五十七条 在招标采购中，有政府采购法第三十六条第一款第（二）至第（四）项规定情形之一的，招标采购单位应当予以废标，并将废标理由通知所有投标供应商。
　　
    《政府采购法》第三十六条 在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；（四）因重大变故，采购任务取消的。
　　
    [缺陷]　授权不当。
　
    [分析]　对照这两个法条，可以做这么理解：招标采购单位应当对招标采购活动出现的某些情形予以废标，这些情形包括“出现影响采购公正的违法、违规行为”。
　　
    也就是说，招标采购单位在发现自己的招标项目“出现影响采购公正的违法、违规行为”时，应当予以废标。这实际上隐含了一个前提：招标采购单位在招标采购活动中，应当监督他人、也监督自己是否有影响采购公正的违法违规行为，造成自己做自己的裁判之嫌疑。——18号令的这条规定中，隐含于其中的授权内容显然不太合适。

　　七、[法条原文]　第六十二条  中标供应商确定后，中标结果应当在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告。…………。


    在发布公告的同时，招标采购单位应当向中标供应商发出中标通知书，中标通知书对采购人和中标供应商具有同等法律效力。  
　　第六十三条  投标供应商对中标公告有异议的，应当在中标公告发布之日起七个工作日内，以书面形式向招标采购单位提出质疑。招标采购单位应当在收到投标供应商书面质疑后七个工作日内，对质疑内容作出答复。
　　
   [缺陷]　混淆了“公示”和“公告”之间的区别。
　　
    [分析]　“公示”与“公告”仅一字之差，但作用大不相同：公示是指在一个事件还没有定论时，决策者公布拟处理结果让相对人提出异议或质疑，以便纠正决策失误；而公告则是对业已处理完毕的结论进行广而告之。因此，“公示”是一种便捷的权利救济途径；而“公告”一般情况下则只履行告知义务，不太便于开展决策纠偏。
　　
    18号令没有对“公告”与“公示”的特点作出区分，在决策纠偏程序设置方面不太合理。根据规定：招标人在发布公告的同时，应当向中标供应商发出中标通知书；投标供应商如对中标公告持有异议，应当在中标公告发布之日起7个工作日内向招标人提出质疑，如对质疑答复结果不满意才可向财政部门提出投诉。而此时，决策结果已经发生法律效力并已产生一定影响，纠偏最佳时机已经错过，纠偏成本相对较高，纠偏效果也难以得到保证。
　
    [修改建议]　改变中标通知书发出后才可进行质疑投诉的规定，在“评标”与“定标”之间设置公示程序，以利于供应商通过质疑投诉程序维护自己的合法权益，协助招标人作出正确的判断和决策。

　　八、[法条原文]　第七十四条  投标人有下列情形之一的，处以政府采购项目中标金额千分之五以上千分之十以下的罚款，　　　　　……：
　　　…………；


　　（五）在招标过程中与招标采购单位进行协商谈判、不按照招标文件和中标供应商的投标文件订立合同，或者与采购人另行订立背离合同实质性内容的协议的；
　　　…………。
　　投标人有前款第（一）至（五）项情形之一的，中标无效。


　　[分析]　描色部分不属于“中标无效”，而应属于“合同无效”。

　 　九、[法条原文]　第七十五条  中标供应商有下列情形之一的，招标采购单位不予退还其交纳的投标保证金；……：
　　　………………；
   （三）拒绝履行合同义务的。
　　
    [分析]　投标保证金属于投标担保，与合同履行阶段无关。中标人拒绝履行合同义务，应当追究其违约责任，而不应扣除其合同缔约担保。
　　
    即使是中标人的投标保证金直接转为合同履约金的，但其性质也已发生变化了，此时已经不是投标保证金，而是合同履约金了。

　　十、[法条原文]　第七十七条  评标委员会成员有下列行为之一的，责令改正，给予警告，可以并处1千元以下的罚款：（一）明知应当回避而未主动回避的；（二）在知道自己为评标委员会成员身份后至评标结束前的时段内私下接触投标供应商的；（三）在评标过程中擅离职守，影响评标程序正常进行的；（四）在评标过程中有明显不合理或者不正当倾向性的；（五）未按招标文件规定的评标方法和标准进行评标的。　　上述行为影响中标结果的，中标结果无效。
　　
    [分析]　本条混淆了“中标结果无效”和“评标结果无效”的区别。“中标结果无效”，一般是指招标人确定中标人的结果不具有法律效力，而“评标结果无效”则是指评标委员会的评审结果不具有法律效力，两者是完全不同的两个概念。
　　
    从第77条的规定来看，所述情形是针对评标委员会的违规行为而设置的，应属于“评标结果无效”而非“中标结果无效”。

ylsft

对第七项中，拟增加评标结果公示的提法，个人持不赞成态度。并不是，所有的质疑或者投诉都可以改变项目评审结果的，换句话说，大多数情况下项目评审结果还是比较公平公正的。那么如果出现评标结果公示阶段，就等于项目进展时限上多出了公示期的天数。
        按照目前的设计规则，一旦有事实确凿的投诉出现，项目应该马上暂停，带事实查清处理过以后，方可继续进行。

bidboy

关于第二十八条  招标采购单位可以视采购具体情况，延长投标截止时间和开标时间，但至少应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间三日前，将变更时间书面通知所有招标文件收受人，并在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上发布变更公告。
政府采购招标不同于一般招标，无论从其采购内容来说还是起采购程序，前面有评审，编制文件有论证。不应该在投标截止前出现延期的情况。而且我个人认为对采购人提出高于一般招标的要求，对投标人来说是有利的。

关于是否增加公示期的问题，其实与上面的情况类似，没有公示期相当于对采购人，代理机构和评委提出了更高要求。一旦评标出现失误或出现偏差更容易造成中标结果无效，比评标结果无效更严重。

szzfcg

是楼主的思路？

szzfcg

[s:125]

zzj0102

　　回3楼网友。该意见确实是本人的思路。
　　该建议之前曾发给省财政厅的相关领导作为参考，后来据说大部分意见作为浙江省的意见在相关会议中提交。
　　原本想写第二部分的，之前杂事太多，就一直拖下来了。
　　汗颜！

only1u

说这么多没用，法就是这样。
其实最大的问题还在于没有罚则。
比如要求应当、必须、不能。。。。。
但是如果没做到怎么办？不说。
那之前的限制不都是空话吗？

aaxx

楼主的说法很赞同，研究得很深

szzfcg

zzj0102:　　回3楼网友。该意见确实是本人的思路。
　　该建议之前曾发给省财政厅的相关领导作为参考，后来据说大部分意见作为浙江省的意见在相关会议中提交。
　　原本想写第二部分的，之前杂事太多，就一直拖下来了。
　　汗颜！
 (2014-05-27 17:02) 

[s:56]，你的意见相当专业，省财政厅的水平也相当高。

摇旗

only1u:说这么多没用，法就是这样。
其实最大的问题还在于没有罚则。
比如要求应当、必须、不能。。。。。
但是如果没做到怎么办？不说。
那之前的限制不都是空话吗？ (2014-05-28 08:37)

同感。应当编制采购预算。有几个地方编了。经常有审计结果报告说该单位没有编制采购预算，经过审计后改了，我都不知道该如何改？难道是根据已采购的项目统计一下就算预算，报财政批。不过人大批的预算时间已过。