采购人抽签选代理机构的法理思考（上）（下）【转贴】

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采购人抽签选代理机构的法理思考（上）

政府采购新闻网 时间：2014-08-07 21:06:35　发布：管理员

【摘要】采购人抽签选代理机构的法理思考（上）


■ 梁佳丽 史艳鹏

在招标采购活动中，招标采购人应当怎样选择代理机构，这是一个业内一直都在讨论的问题。

采购人有权自行选择采购代理机构。

这本不是一个问题。根据《政府采购法》第十九条第二款规定：“采购人有权自行选择采购代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。”《招标投标法》第十二条规定：“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。”这两条法律规定划定了明确的红线，在授权招标采购人“有权自行选择”的同时，告诫“任何单位和个人”，“不得以任何方式”为招标采购人指定代理机构。可见，“自行选择”是招标采购人确定代理机构的唯一合法方式。

但是，在招标采购实践中，有些地方和部门，采用行政手段强制要求招标采购人用抽签的方式选择代理机构，使招标采购人究竟如何选择代理机构成了一个问题。

由行政权力强制的抽签选择代理机构不是创举。

抽签源于占卜，又称抓阄，是远古蒙昧时期的人们用于预测吉凶的迷信活动，后演化为民间习俗。抽签在文明发达的现代社会生活中呈现多元化趋势，除了迷信和惑众的功能之外，也被用于必须排除人的主观意志的选择活动，比如世界杯分组的抽签，股票发行和机动车牌照发售的抽签等。皇权时代，官场中就有“抽签”“抓阄”的施政先例。明万历年间，吏部尚书孙丕扬就曾“更定选法”，凭抽签确定官吏的选用，吏部也被时人讽为“签部”。如此看来，由行政权力强制的抽签选择代理机构还不是创举，只能算抄袭。然而，它却带来了诸多问题。

强制要求招标采购人采用抽签的方式确定代理机构的做法是对采购人民事权利的侵犯。

招标采购活动是以达成合同交易为目的的民事活动。招标采购人委托代理机构的行为是一种民事行为，双方建立的是委托代理关系。法律赋予招标采购人“自行选择”代理机构的权利，正是基于民事行为“意思自治”的法理属性。在民事代理关系中，委托代理不同于法定代理和指定代理，其代理关系建立的基础，是双方的相互了解、信任和自愿。

在以财政资金为背景的招标采购项目中，招标采购人既要承担履行职务的行政责任，又要承担合同交易后果的经济和法律责任。承担责任者享有权利，是法律赋予招标采购人自行选择权的又一法理基础。

对招标采购项目不承担责任和义务的“任何单位和个人”，不论出于什么目的，其强制要求招标采购人采用抽签方式确定代理机构的做法，都是对招标采购人民事权利的侵犯。

那么，强制要求招标采购人抽签确定代理机构的初衷是什么？有一种解释是为了公平，为了廉洁。首先需要澄清的，是委托代理关系的建立不存在公平不公平的问题,就像婚姻关系一样,只有自愿，没有公平。至于廉洁，也无从谈起，因为抽签不具备保廉的功能。实行这个强制性规定的直接后果，是抑制竞争，保护落后，为那些原本与招标采购事务不相干的单位和个人，提供插手招标采购事务的机会和条件。

抽签的本质，是排除人的主观意志，运用概率原理解决机会均等的问题。运气，是对抽签结果的唯一合理解释。在“运气”的主导下，抽签确定代理机构非但不能实现公平，反而会严重破坏公平。因为，代理机构在执业能力、专业水平、职业操守、行业经验、人员素质等方面存在巨大差异，无视优劣的“机会均等”，对那些诚信优秀代理机构公平吗？剥夺招标采购人择优的权利，对招标采购人公平吗？如果剥夺了招标采购人的选择权就能实现公平，实现廉洁，那么，也完全可以寻求更简捷的路径，省略招标程序，直接抽签确定中标人。

没有规范、严谨的程序约束，抽签也可以作弊。

对抽签合理性的质疑，首先是程序问题。没有规范、严谨的程序约束，抽签也可以作弊。完备的抽签程序要解决的问题很多，例如，谁来制定抽签程序和规则？这涉及行政法规问题；谁来主持抽签程序？这涉及行为人的主体资格问题；怎么确定抽签范围？这涉及信息公开和意愿表达问题（理论上全国数千家代理机构都有资格参与竞抽）；谁来监督抽签程序？这涉及监管责任问题；谁能现场参与抽签？这涉及被抽签人的权益问题；是否设定多名中签候选人？这涉及委托失败的补救问题。还有抽签作弊的法律责任问题，抽签结果的公示公告问题，权益损害的质疑投诉问题等。不夸张地说，除非建立一套平行于公开招标的冗杂程序，付出巨大社会成本和财务成本，否则，抽签难免作弊，难逃质疑，难以确立其合理性。

对抽签合理性的质疑，还涉及中签结果的约束性问题。在委托代理关系中，委托方和被委托方都有单方面终止代理关系的权利。强制采用抽签方式确定了代理机构，招标采购人是否必须与之建立委托代理关系、是否能够单方终止委托代理关系，中签的代理机构是否必须接受委托、是否可以中途辞去委托，都成了问题。我国《民法通则》第69条规定，“有下列情形之一的，委托代理终止：……　(二)被代理人取消委托或者代理人辞去委托。”代理人辞去委托是法定权利，不受抽签结果的约束。解决辞去委托的办法很简单，再委托一家就是了。但是，当代理人背离委托人的利益，不忠实委托人的意图，发生道德风险、信任危机和利益侵害时，招标采购人可以取消对中签人的委托吗？如果不能，于法有悖；如果可以，等于宣告中签结果没有约束力。违法的或没有约束力的抽签，其意义何在值得深思。

（作者单位：海南菲迪克招标咨询有限公司）

责任编辑：lilei 本文来源：中国政府采购报 第404期4版

保存时间:2014/8/15
原标题:采购人抽签选代理机构的法理思考（上） 中国政府采购新闻网
http://115.28.173.233/articles/22327

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采购人抽签选代理机构的法理思考（下）

<< 中国政府采购报 >> ( 2014年08月19日 第4版 )

■ 梁佳丽 史艳鹏

  强制抽签就是变相指定。

“抽签确定代理机构”突破了《政府采购法》第十九条和《招标投标法》第十二条划定的红线，涉嫌违法。

讨论抽签选择代理机构的法理问题，并不是简单纠结于抽还是不抽，更应看重的是隐藏在这个问题背后的应当深思的问题。

当前，招标采购的市场环境并不乐观，信用缺失，责权分离，多龙治水，乱象丛生。同时，监管权力不清晰，行政行为不合法，是导致招标采购市场不良局面的重要原因之一。法治社会的基本特征是政府守法，依法行政。很显然，“抽签确定代理机构”是一些政府部门未经深思熟虑，未作合法性审查，靠“拍脑袋”、想当然作出的规定。抛开政府部门的行政能力、管理智慧等因素不谈，至少守法是一道红线，任何人不能僭越。在涉法性极强的招标投标领域作出这样的规定，不是在强调法规制度，而是在破坏法律尊严，应当引起重视和反思。

在招投标活动实施过程中，加强行政管理非常必要。但行政管理的范围有明确的界限，就是应当依照法律法规的规定和法律法规的授权，即必须依法行政。一是，依法行政要合法行政，做到确保法律法规得到正确实施。行政机关实施行政管理，应当依照法律法规的规定进行，没有法律法规的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织法外义务的决定。如前所述，既然《政府采购法》第十九条第二款和《招标投标法》第十二条规定了招标人有权自行选择招标代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构，那么相关行政机关就必须保证政府采购和招投标法律法规不折不扣得到落实，不能违法剥夺招标人及相关主体的法定权益，更不能曲解、变通或者违背法律规定。二是，依法行政要合理行政，做到不缺位不越位不错位。行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。比如，在招投标活动中，立法时已经明确公民、法人或者其他组织能够自主决定的、市场竞争机制能够有效调节的、行业组织或者中介机构能够自律管理的以及行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决问题的，行政机关就没有必要插手介入，既当裁判员又当运动员。用抽签的方式代替招标人自主选择招标代理机构，没有法律法规规定或授权，也不符合依法行政的基本要求，是一种自我设定的变相的行政许可，也是应当在政府职能转变和行政审批改革中废止的行政行为。三是，依法行政要程序正当，做到严格遵循法定程序。程序正当才能真正保证公正和廉洁，正当程序必须是法定程序或者是合法程序，政府采购和招投标法律法规程序是完备的，严格按法定程序办事，可以维护政府采购和招投标正常秩序，对出现的违法问题应当严厉打击和依法制裁。如果程序确有缺陷或存在不严密的问题，应当积极总结经验找出问题症结，及时提请立法机关修订完善法律法规，而不能通过自行制定法外程序等“土政策”，用违法的办法解决涉法问题。

  抽签的方式并非绝对不能应用于选择代理机构。

  当招标采购人内部意见不一致，或在不分伯仲的代理机构间难以做出主观选择时，可以将抽签作为辅助决策手段用于选择。这样的抽签是“自行选择”的一种方式，它源自招标采购人的主动寻求，不是外部干涉的结果，不需要确定的形式和严格的程序,其结果可以因时改变。抽签的方式并非绝对不能应用于选择代理机构。

（作者单位：海南菲迪克招标咨询有限公司）

http://www.cgpnews.cn/epapers/22555?epaper_period_id=573

carvon

抽签做法有越演越烈趋势，无法阻挡，毕竟作出抽签办法的是上位部门，有的甚至是纪检监察部门。