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我说条例 | “玩转”《条例》的两个百分数何红峰 [转贴]

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发表于 2015-4-29 15:56:32 |只看该作者 |倒序浏览

我说条例 | “玩转”《条例》的两个百分数

2015-04-27 政府采购信息微信

政府采购信息
微信号 zfcgxxb
功能介绍我国政府采购领域第一份专业报纸。国家新闻出版总署批准，财政部指定政府采购宣传媒体。服务政府采购事业，为采购政策的制定者、采购实务的操作者、采购标的的供应者以及采购理论的研究者，搭建沟通交流的桥梁。国内统一刊号：CN11-0273

　　在《政府采购法实施条例》中出现的三个百分数，有两个是关于“保证金”的，其一是投标保证金，其二是履约保证金。关于这两个保证金业界一直有不同的看法。但无论您持怎样的观点，法规予以明确后，还得去执行。那么，在新的法规制度下，收取保证金时究竟应注意哪些问题呢！且看南开大学法学院教授何红锋的观点--

　　在政府采购制度中，保证金具有重要的意义，《政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）完善了对保证金的规定。

　　投标保证金限额提至2%

　　《条例》将投标保证金的数额，由原来规定的不得超过采购项目概算的1%（《政府采购货物和服务招标投标管理办法》），提高到《条例》第三十三条规定的“不得超过采购项目预算金额的2%”。

　　投标保证金的数额，既要考虑能够弥补供应商中标后诸如拒绝签订合同给采购人可能造成的损失，也要考虑到能够对供应商产生一定的约束力。从政府采购的实践看，1%的比例确实存在对供应商约束不足的情况。《条例》将比例提高到2%是考虑了实际情况的。同时，2%的数额规定，让政府采购中的投标保证金数额与《招标投标法实施条例》的相关规定保持一致。

　　《条例》与《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号，以下简称“18号令”）相比，还有一个变化，18号令规定，招标采购单位应当在招标文件中明确投标保证金的数额及交纳办法。而《条例》规定，招标文件要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。

　　这意味着原来是规定招标文件应当有投标保证金的规定，而《条例》则允许招标文件规定或者不规定投标保证金。如果采购人认为没有投标保证金也有约束供应商的手段，也可以不要求提交。

　　明确履约保证金及数额

　　《条例》规定了履约保证金及其数额。在政府采购中，能否要求供应商提交履约保证金，一直存在着争议。2010年1月11日国务院法制办发布的《政府采购法实施条例（征求意见稿）》第五十六条规定，采购人不得向供应商收取履约保证金，不得将中标、成交供应商交纳的投标保证金转为履约保证金。反对向供应商收取履约保证金的理由主要是认为对中小企业供应商不利，并且认为政府有其他手段约束供应商履行合同。但这些年的政府采购实践告诉我们，供应商违约的情况屡见不鲜，有的甚至是十分严重的违约。而实践中，采购人几乎没有主动追究供应商违约责任的情况。并且在政府采购合同中的违约，往往产生十分严重的后果。因此，政府采购合同中，采购人也需要有追究对方违约责任的主动手段，而要求供应商提交履约保证金，是经过政府采购市场长期实践、国际上通行、被证明行之有效的约束供应商的手段。

　　由此可见，《条例》赋予了采购人向供应商收取履约保证金的决定权，其第四十八条规定，采购文件要求中标或者成交供应商提交履约保证金的，供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%。

　　同时，这样的规定，在履约保证金上，使得《条例》与《招标投标法实施条例》保持一致，避免了相关主体实践中在处理这一问题上的矛盾和无所适从。与投标保证金一样，一个采购项目是否要求提交履约保证金，由采购文件决定。如果采购人认为没有履约保证金也有约束供应商的手段，也可以不要求提交。

　　保证金收取需注意五方面

　　在政府采购的实践中，对保证金的收取还需要注意以下几点：

　　一是投标保证金与履约保证金的数额是不同的。这是由于不同阶段发生导致采购人可以不退还保证金事件，给采购人造成的损失不同。投标保证金的不退还，是发生在合同订立且尚未订立阶段；履约保证金的不退还发生在合同履行阶段，两者给采购人造成的损失显然是后者大得多。这也是履约保证金数额一般远大于投标保证金的原因。

　　二是两种保证金不可要求供应商同时提交。本来，这是一个显而易见的道理，因为两者保证的时间段不同，提交投标保证金时，合同尚无订立，根本不存在履约保证的问题，因为履约的“约”即指合同。但让人意外的是，在2014年湖南省邵阳县采购的10万套学生桌椅存在严重的质量问题，该项目的采购人的一个错误做法就是要求供应商同时提交投标保证金和履约保证金。实际上，这两种保证金应该是一个衔接的过程，投标保证金在先，履约保证金在后。提交履约保证金后，就应当退还投标保证金。

　　三是关于实践中投标保证金转为履约保证金的问题。《条例》规定了中标供应商和未中标的供应商都应当退还投标保证金，这让有些人对投标保证金转为履约保证金的合法性产生了怀疑。笔者认为，投标保证金转为履约保证金的合法性是没有问题的，因为提交履约保证金后才能退还投标保证金：《条例》第三十三条规定，自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。而履约保证金应当在政府采购合同签订之前就提交。因此，投标保证金转为履约保证金不损害供应商的利益，同时，可能简化了退还和提交的手续。但是，如果投标保证金与履约保证金数额不同，投标保证金转为履约保证金后，供应商尚需补足不足的数额。

　　四是虽然《条例》规定保证金的数额用的是比例，但在招标文件或者采购文件中规定保证金应当尽量采取直接规定一个明确的数额。也就是说，按照采购项目预算金额或者政府采购合同金额相应比例计算的数额，应当由采购人或者采购代理机构完成。这既可以避免供应商计算出不同的数额，也有利于保密。

五是不退还保证金不是供应商责任的高限。如果发生了可以不退还保证金的事件，供应商的责任不是以不退还保证金为限。例如，中标供应商拒绝签订政府采购合同，给采购人造成的损失超过供应商提交的保证金的数额，采购人有权要求供应商继续承担赔偿损失的责任。

（南开大学法学院教授何红锋）