错误废标知多少（上）和 （下） 沈德能 中国政府采购报 【转

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错误废标知多少（上）



错误废标知多少（上）



原创 2016-06-26 沈德能  中国政府采购报

对错误废标情形的梳理

■ 沈德能

某地政府采购中心曾统计，在全年完成的500个采购项目中，废标项目76个，废标率达15.2%。废标率居高不下，直接影响了采购效率。其中固然有多方面原因，但错误废标无疑是一大重要推手。

根据《政府采购法》第三十六条的规定，在招标采购中，出现符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家，影响采购公正的违法、违规行为，投标人的报价均超过采购预算，因重大变故采购任务取消情形的，应予以废标。实务操作中，前两种情形出现概率较大。笔者通过梳理，发现主要的错误废标情形有以下方面。

一、采购人员、评标专家误解导致的错误废标

笔者对招标采购中的常见误解进行了分析，发现其中不少是直接造成废标的原因。在投标、评标过程中，采购人员、评审专家因为这些误解，会错误拒绝或否定投标人的投标，由此导致投标人不足三家或者实质性响应招标要求的投标人不足三家而废标。这些误解包括以下几种。

1.对投标人必须是独立法人的误解

误解：投标人必须是独立法人才有资格参加投标。

正解：法律法规并未限制没有法人资格的其他组织参加政府采购项目的投标活动。《政府采购法实施条例》第十七条规定，参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件，提供下列材料：（一）法人或者其他组织的营业执照等证明文件，自然人的身份证明……《〈政府采购法实施条例〉释义》解释说明，其他组织主要包括合伙企业、非企业专业服务机构等。据此，笔者认为，投标单位只要能提供营业执照等证明文件就可以合法参加政府采购活动，而不必提供法人营业执照。没有独立法人资格的合伙企业、分公司和个体户等其他组织，只要符合法律法规规定的其他条件，都是合法的政府采购供应商，也都可以参加政府采购项目的投标活动。

需要特别指出的是，在政府购买服务采购项目和PPP政府采购项目中，市场上大量供应商是没有独立法人资格的（包含不需要营业执照的事业单位、民办非企业单位、社团组织、社会中介机构等），如果要求必须是独立法人才有资格参加投标，就会导致投标人不足三家或者实质性响应招标文件要求的投标人不足三家而废标。而《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》《财政部关于印发〈政府购买服务管理办法（暂行）〉的通知》等有关法规和规范性文件均已明确了政府购买服务的承接主体资格。笔者认为，在这两类采购项目中，没有法人资格的其他组织也是合法供应商。

2.对营业执照经营范围的误解

误解：营业执照的经营范围必须涵盖招标要求的货物和服务等，否则，投标无效。

正解：营业执照的经营范围不是判断一个投标人是否有资格经营招标要求的工程、货物和服务的因素。投标人经营资格的判断分为两种情况。第一，需要行政许可才能经营的，即投标人必须获得相关的行政许可才能参加项目招标活动。即便营业执照经营范围内没有相关内容，但投标人已经取得了行政许可的，就有了经营资格。第二，不需要行政许可的经营项目，即不管营业执照经营范围中是否有相关内容，投标人都可以经营，也可以参加投标，不受任何限制。因此，判断一个投标人是否有经营资格，只要看法律法规对招标项目是否提出了行政许可的资格资质要求。如果有，投标人须获得行政许可，否则不能投标，此时，不管营业执照的经营范围，只看相关行政许可证书；如果没有，则无需从经营资格上判断，也无需看经营范围。

3.对营业执照年检的误解

误解：营业执照须经过年检才有效。未经年检的营业执照无效，投标人没有投标资格。

正解：营业执照年检已经取消，不存在需要年检的营业执照。
2014年2月7日，国务院下发《关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔2014〕7号），其中明确，“改革年度检验验照制度。将企业年度检验制度改为企业年度报告公示制度。改革个体工商户验照制度，建立符合个体工商户特点的年度报告制度。”随后，国家工商行政管理总局发布《工商总局关于停止企业年度检验工作的通知》（工商企字〔2014〕28号），明确“自2014年3月1日起停止对领取营业执照的有限责任公司、股份有限公司、非公司企业法人、合伙企业、个人独资企业及其分支机构、来华从事经营活动的外国（地区）企业，以及其他经营单位的企业年度检验工作。”自此，企业年度检验正式取消，招标文件中不能再要求投标人提交经过年检的营业执照。

4.对接收投标文件的误解

误解：投标截止时间前，工作人员应拒绝接收密封不合格和未缴纳投标保证金的投标文件。

正解：除了超过投标截止时间而延迟的投标文件外，其他投标文件一律应当接收。

首先，工作人员无权在开标现场对投标文件密封是否符合招标文件的要求、投标人是否缴纳投标保证金进行审查。其次，投标保证金缴纳凭证作为投标文件的一部分，已密封在投标文件中，在开标现场无法确定是否缴纳了投标保证金。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第18号令）第五十六条规定“投标文件属下列情况之一的，应当在资格性、符合性检查时按照无效投标处理：（一）应交未交投标保证金的；（二）未按照招标文件规定要求密封、签署、盖章的……”因此，投标文件是否按照招标文件要求密封、投标人是否缴纳投标保证金，这两种情况都应在评标过程中由评标委员会作出评判。

《招标投标法》第三十六条规定，“开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证……招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读”。从该条规定可以看出，首先，《招标投标法》并未规定开标前可以检查投标文件的密封情况，只规定在开标时才可以检查，并明确由投标人、投标人代表或者公证人员进行检查；其次，不管投标文件的密封情况如何，一律要开标唱标。如果招标人在开标前就因密封问题拒绝了投标人的投标文件，怎么来拆封、宣读？投标文件是否按照招标文件的要求密封，是对投标文件的评价，是评标时符合性评审的内容之一。《招标投标法》第三十七条规定，“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”，即任何对投标文件的评价、评审都必须由评标委员会负责。


5.对非行政许可的行业资质的误解

误解：凡是行业资质都是必须具备的实质性条件。

正解：非法律法规规定必须经过行政许可的行业协会颁发的资质和证书均不是投标人必须具备的资格条件，除招标文件根据招标项目的特点和需要特别设置外，不能作为实质性条件。在评审过程中，评标专家对此可能理解得不够清楚，因为他们本身就是行业内的人，可能就是制定行业资质规定的倡导者。此时，如果评标组织者（采购人、代理机构工作人员）也存在误解，不能正确处理评标专家的意见，很可能导致错误废标。

6.对非强制性认证证书的误解

误解：市场上存在的认可、认证证书是投标人必须提供的证书，并作为实质性条件之一。

正解：没有法律法规依据的、非强制性的认可、认证证书不是招标要求的实质性条件，招标文件也不得将其设置为特定条件。

我国政府为兑现入世承诺，于2001年12月3日对外发布了强制性产品认证制度（China Compulsory Certification，简称CCC，即“3C”强制认证），即《强制性产品认证管理规定》，对列入《中华人民共和国实施强制性产品认证的产品目录》的19类132种产品实行“统一目录、统一标准与评定程序、统一标志和统一收费”的强制性认证管理。如果招标采购的并非该目录中的产品，则无需强制认证证书。目前，该目录以外的某些产品在市场上存在自愿认证的情况，但这些自愿认证证书不能作为招标的实质性要求。

7.对联合体投标文件盖章的误解

误解：必须由所有参加联合体的各方盖章，投标文件才有效。

正解：投标文件中，联合体一方盖章即有效。
关于联合体盖章的问题，目前实践中有四种不同的做法：联合体各方都必须在投标文件上盖章；牵头方盖章即可；根据联合投标协议的约定，由负责投标的一方盖章；任何一方盖章均可。

笔者支持任何一方盖章均可的做法。投标联合体是临时性合伙关系，各方承担连带民事责任，任何一方的行为，其他方都可能负全部民事责任。各方签订的联合投标协议是临时合伙协议，而合伙的典型特征就是在合伙事务范围内任何一个合伙人都可以代表整个联合体。因此，联合体任何一方均可代表其他方从事联合投标的活动，只要联合体一方在投标文件上盖章，投标文件就是有效的。当然，各方都盖章的投标文件也是有效的，但不能认为必须由各方全部盖章才有效。



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玻璃人

反对第二条
《民法通则》规定
第三十三条 个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。
第四十二条 企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。
第四十九条 企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；
此外，《公司法》、《企业法人登记管理条例》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《个体工商户条例》等法律、法规、规章对超范围经营行为都规定了具体的行政处罚。

79long

反对最后几条。
我们要理解的就是主管部门对法规的理解，他们怎么理解我们就怎么理解才能成事！哈哈

哟切客闹

超经营范围也可以？
未按规定密封的投标文件拒收也是明确规定的，只是在投标截止时间前由招标人或其委托的代理机构进行，投标截止前接收的投标文件，开标时都必须拆封并宣读报价。

bw070

我从事政府采购2年，被各种废标已经弄怂了。个人总结，最重要两点如下：


一、过分注重保证金形式，特别是某些中心，保证金截止时间≠投标截止时间，经常有3家投标人，某一家保证金时间迟到，但是在投标截止时间之前，项目开标流标。无处说理，地方规定就是牛。


二、政府采购法规定，

符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的，废标

。这条法和《

评标委员会和评标方法暂行规定》

有出入，

规定

说的是，第二十七条

评标委员会根据本规定第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定否决不合格投标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。

可以，就是如果不足三家，有竞争性依然可以竞标。从合理性上来说，后者更具有合理性，10家来投标，审核到最后，剩3家，一定能保证这三家里面有最合适的么？审核到最后，剩2家，一定不能保证这两家里面没有最合适的么？非要用家数来判断，本身就不合理。碰到太多评着评着，人不够了，项目流标....

aaxx

沈律师大名如雷贯耳，请教18号令第36条第二段怎么理解

哟切客闹

bw070:我从事政府采购2年，被各种废标已经弄怂了。个人总结，最重要两点如下：
一、过分注重保证金形式，特别是某些中心，保证金截止时间≠投标截止时间，经常有3家投标人，某一家保证金时间迟到，但是在投标截止时间之前，项目开标流标。无处说理，地方规定就是牛。
二、政府采购法规定 .. (2016-06-27 11:23)

《评标委员会和评标方法暂行规定》适用范围仅包括依法必须招标项目，根据招标投标法第三条、标法实施条例第三条以及国家计委3号令，标法体系中所谓依法必须招标项目为满足一定情形条件且达到一定金额标准的工程建设项目，包括工程施工、工程货物以及工程服务等等，不含政府采购货物服务以及不属于依法必须招标项目的政府采购工程项目。所以政府采购货物服务项目不适用于标法体系中的依法必须招标项目规定。


即使《评标委员会和评标方法暂行规定》中关于不足三家，评委认为仍有竞争性可以继续评审的规定适用于政府采购项目，但由于该办法为部门规章，等级较低，政府采购法为国家法律。也应当以上位法为准。

哟切客闹

aaxx:沈律师大名如雷贯耳，请教18号令第36条第二段怎么理解 (2016-06-27 11:24) 

这条估计沈律师不好解释。不顾这条与18号令中的无效投标第一项情形有点讲不清的关系，所幸18号令征求意见稿中已经删除未按要求提交保证金，采购人或代理机构应当拒收投标文件的规定。
如不出意外，等18号令修订结束出台后，再出现类似问题时只能交由评审委员会，由委员会按照采购法实施条例及采购文件规定，认定其投标无效。

only1u

投标人投标时，应当按招标文件要求交纳投标保证金。投标保证金可以采用现金支票、银行汇票、银行保函等形式交纳。


投标人未按招标文件要求交纳投标保证金的，招标采购单位应当拒绝接收投标人的投标文件。

法律写的明明白白啊

aaxx

哟切客闹:这条估计沈律师不好解释。不顾这条与18号令中的无效投标第一项情形有点讲不清的关系，所幸18号令征求意见稿中已经删除未按要求提交保证金，采购人或代理机构应当拒收投标文件的规定。
如不出意外，等18号令修订结束出台后，再出现类似问题时只能交由评审委员会，由委员会按照采购 .. (2016-06-27 13:30) 

18号令修订结束出台后他发这个文章对于这条我一点意见没有，修改之前这么写就是扯谈