维权？表达争议 ？ 招投标异议程序要了解 今日采购舆情【转】

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维权？表达争议 ？ 招投标异议程序要了解

2017-05-30 今日采购舆情

在招标投标实践中，异议是当事人之间极为常见的一种维护自身权利和表达争议的方式。分析异议的法定适用情形、异议制度设置的优劣，不仅对招标投标实践具有指导意义，也在立法层面具有一定的建设意义。

一、异议的适用情形

在招标投标活动中，投标人或利害关系人在一定情形下，可以向招标人或招标代理机构提出疑问、主张权利，按照法律规定的渠道寻求救济，维护自己的合法权益。《招标投标法》体系将这种由一方当事人向另一方当事人主张权利的救济方式称为“异议”。

《招标投标法》第65条规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”根据《招标投标法》相关法条的规定，当事人有权提出异议的前提，仅限于在招标投标活动违背《招标投标法》相关规定的情形。

《招标投标法实施条例》（以下简称“条例”）涉及异议的规定共有4个条款。条例第22条规定：“潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。”其第44条第3款规定：“投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。”第54条第2款规定：“投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。”第60条第2款规定：“就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内。”

从相关表述来看，条例对异议的适用情形依然限于《招标投标法》所规定的“违法情节”，未对其适用情形进行扩充。

二、投诉的适用情形

根据《招标投标法》第65条的规定，异议和投诉的适用范围一致。

条例则将投诉的适用范围扩充到了“违反法律和行政法规”的情形。条例第60条规定：“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。”根据这一规定，如果招标投标活动违背了《合同法》、《招标投标法》、《实施条例》以及其他相关法律和行政法规的规定，投标人或者其他利害关系人都可以提出投诉。

三、异议前置程序设置优劣分析

根据条例第60条第2款的规定：当事人如对招标文件（资格预审文件）、开标和评标结果提出投诉，应当事先提出异议；而对于其他事项的投诉，则不以异议为前置条件。

学界一般认为：对于异议的处理，通常通过招标人或招标代理机构的解释说明即可以快捷地得到化解；而投诉的处理，则必须经过调查、取证、分析、处理等法定环节，程序繁琐，耗时较长。因此，异议制度的设置，其优势主要有二：一是有助于招标投标当事人之间进行直接沟通与协商，有利于鼓励交易主体之间友好、高效、妥善地自行解决争议，减轻行政负担 [1]。二是在投诉之前设置异议程序，有利于搜集涉及争议的相关证据，提高行政监督的效率。

但是，在《招标投标法》体系的规定中，异议的适用前提又仅限于违法情形，一定程度上把“公法中的职权”与“私法中的权利”混为一谈，使得本来应该是“法定机关的职责”变成了“当事人的权利”。因而在制度设置的初衷和立法实效方面产生了背离。笔者认为，异议前置程序的设置，其瑕疵主要表现在如下一些方面：

一是异议前置容易导致救济程序过于冗长，异议人疲于应付而放弃投诉。

二是“违法情形”原本即是监督机构应当主动采取执法措施的份内工作，当投标人拟投诉对方存在违法情形时，人为设置的这一前置程序反而不利于投标人便捷维权。

三是如当事人不能及时发现问题，反而丧失了寻求行政救济的权利。实践当中常有一些行政监督人员以投诉未经异议、程序不合法为由而疏于或逃避监督，使得一些违法行为难以及时得到纠正，有时反而为监督机构不作为提供了一个“正当”的借口。

四是在招标投标实践中，很多“违法情形”系招标人心存“明招暗定”而有意为之，寄希望于当事人之间自行解决争议的可能性不大。

五是出现“违法情形”时，强制交易主体之间先行自行解决，容易使双方当事人达成合意以“合法形式掩盖非法目的”。

因此，对于违法事项的投诉，强制其前置异议的法律规定是否合理非常值得探讨。

四、结语

在招标投标活动中，招标人与投标人的关系看似平等而实则不平等。投标人一方在招标投标活动中始终处于弱势地位，而弱势群体寄希望于强势群体主动纠正自己的错误，往往效果不大。湖南师大法学院肖北庚一针见血地指出：“一个寄生于体制内的监督是无法根本性地起到体制监督作用的,寄希望于自查自纠是体制软弱的表现。”[2]

笔者认为：投诉之前是否必须经过异议阶段，法律不宜强行规定，立法者应当给予投标人及其利害关系人根据实际情况直接投诉或经异议之后再行投诉的自由选择权。

曹锦江

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bob1511

从《招标投标法》第65条得不出异议仅限于在招标投标活动违背《招标投标法》相关规定的情形。因此本文基于异议仅限违法情节而做的论述感觉问题还是颇多。