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贾康：PPP条例立法应不回避现有矛盾问题

原创 2017-06-02 本刊记者 陈昶彧 中国政府采购杂志

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    当前，PPP急需一项专门性法规弥补法律空白。2017年3月20日，国务院办公厅指出，要抓紧出台《基础设施和公共服务项目引入社会资本条例》，年内由国务院法制办、国家发改委与财政部共同开始起草。

    在业界看来，目前，PPP领域尚无国家层面的顶层设计标准化方案，在部分较为关键问题上的规定模糊不清，影响社会资本在投资PPP项目时的积极性，因而，本条例有望成为社会资本的“定心丸”。

    关于PPP条例立法的相关问题，近日，本刊记者采访了中国财政科学研究院研究员、华夏新供给经济学研究院首任院长、首席经济学家贾康。

    贾康院长表示，当前加快PPP立法进程是非常必要的，PPP是催化也是倒逼法治化进程的机制创新。没有法制强有力的保障，就不可能形成PPP发展的可持续性。如果能形成条例，要比现在红头文件在立法层级上有所升级，这是非常值得我们作出积极努力的。

    贾康院长指出，关于PPP立法中的基本问题，我们需要更好地深入研讨，不同观点应该充分摆出各自论据。有关立法程序不排除要做更广泛的社会研讨。因为立法本身就应该是一个阳光化的过程，对一些重大问题的讨论是很有必要的。

    采访中，贾康院长特别提到了PPP立法无法回避的一个重大问题，即PPP项目所形成合同的契约性质问题。

    “政府和非政府主体要做PPP项目，既然是伙伴关系，自愿签字，那么双方在签字时就应是平等民事主体的身份，而不是行政的上级和下级的关系，因此PPP合同应该是民事合同。

    目前有一种观点认为，它是一种特殊的行政合同，对此我不认可。行政关系是隶属关系，是上下级关系，不需要合同，只需要上级对下级发文件，发指令。

    从中国改革的历史来看，我们有过去值得总结的经验和教训。在80年代后半期，我国曾大力推行企业的承包，实行各种形式的经营承包责任制。当时就是在政府以行政隶属关系控制企业的情况下，由行政主管部门和企业的承包者签合同。看起来他们似乎是平等的甲方和乙方的关系，但实际执行过程中，政府可以依靠行政权力不断对合同作出修正、调整。所以，这种承包通常情况是行政管理部门根据自己的想法，从年初到年尾不断调整承包合同，完全背离了原来制度设计中的初衷。如果把这样的“行政性合同”的定义落到PPP立法中，我认为就会毁了PPP这个创新的事业。

    另外，还有一种调和的说法，说PPP合同契约可以是民事合同和行政合同的混合体，两者性质兼而有之。我也不能同意这种观点，这种调和在实际执行中会矛盾百出，非常混乱，最终一定会落入不可持续状态。

    按照我作为研究者的看法，在PPP签合同之前，政府方面公共权力在手的情况下，政府当然有裁判员的身份。但是当具体的某一个地方政府，作为伙伴一方，和另外的非政府的主体即社会资本的一方自愿签字形成具体的PPP项目合同的时候，双方则形成了平等身份，这时候都是运动员，而裁判员是法律。

    当然，上级政府也会有某种裁判员的身份，是要监督和推动法律实际约束效力的落实，但是具体参与PPP项目的这家地方政府，是绝对不可能再保持着行政主管部门的身份去和自愿签字的对方企业一起，来形成契约履行中的实际关系。如果它依仗这是“行政合同”的行政主管身份，随时可以蔑视或者改变、撕毁原来的契约条款。这样的一种所谓的PPP机制，是无法形成企业的稳定预期和企业可持续参加PPP项目的长效机制的，那就真可称为‘伪PPP’了。

    这是我举的一个关于PPP立法活动中无法回避的重大问题的例子。在实践中，我看到有很多对于PPP的不同看法。PPP是一种创新事物，非常需要给出一定的创新空间，但是同时，我们凡是看准了的原则和要领，就应该及时设立规则来规范它。”

    此外，贾康院长指出，确实当前常常有一些项目被批评为假PPP、伪PPP。我们如果有这样一个立法的升级，应该尽可能清晰地划定什么是非假、非伪的PPP,这是很现实的重大问题。

    对于国外PPP立法的相关情况，贾康指出，PPP概念较早在英国确立，英国的管理部门非常看重这一概念和它的立法。有关的介绍资料文本已比较多，我们立法过程中需要研究英国这方面的可借鉴之处。另外，欧洲的一些经济体，比如德国，也有关于PPP的较为系统化的法律法规；美国方面，州和州以下有很多生动的PPP案例，一定有配套的相关的法规；同时，也可以了解一下澳大利亚和新西兰在这方面的法制建设。这些都是比较发达的经济体，至于发展中经济体如土耳其，也有值得借鉴之处。另外，我国的特别行政区香港，前些年的项目里也有值得我们研究和借鉴的法律法规的相关信息。

    最后，贾康院长强调，立法是一件很严肃的事情，希望能够积极推进这个过程，但总体上最关键的是不能回避矛盾问题，在立法过程中间，力求最充分地调动专业人士共同讨论。讨论中如有必要，应该广泛听取企业和社会各界的诉求以及意见建议。在重大问题上应该召开专题研讨会，对于一些特别有必要的关键点，也不排除在立法的一定阶段上以听证会的方式体现它的阳光化和优化与社会各界的互动，以凝练可能的共识，来促成法的制定尽可能达到高水平。

    在采访的最后，贾康院长表示，PPP立法应尽可能把专业智慧和社会诉求的互动过程掌握好，努力寻求以公平正义为取向的最大公约数。