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PPP在立法时应切合实际、博采众长

原创 2017-06-12 孙洁 中国政府采购杂志

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一、PPP立法要兼顾三方权益

由于PPP是一个较复杂的工程，再小的PPP项目都有其复杂性。因此，PPP立法是一项艰巨的任务，需要注意的问题非常多。归纳起来主要有以下三个方面：

第一是保护公众权利。PPP是将本该由政府提供的基础设施和公共服务转交由社会资本提供，这种做法是否更有效，取决于合约的约定。但有一点是明确的，就是社会资本追求股东利益最大化，也就是说更看重效率。而政府往往是以公平为前提，如何保护公众的权利就成为立法的一个重要问题之一。

例如，一条收费公路，如果是政府建设并收费，那么它的收益还会用于公共支出范围。如果采用PPP模式，转为社会资本收费，其超额收益如果也属于社会资本，就会导致公众利益的损失。特别是当社会资本与公众利益冲突时，优先保护谁的利益是关键。如果没有明确的法律约定，公众利益容易受到损害。这在PPP收益原则中体现为盈利而不暴利。

再看看当前收费高速公路的例子，可以说许多高速公路采用的是BOT形式的PPP模式。对于超高的收益高速公路有多少归由政府用来公共支出，从过去的做法看是没有的。当初在修高速公路取得土地时，通常都是以较低的价格获得的。一个直接的原因是建设公共设施。但是如果让极少数人获得超额的收益，显然损害了原来土地使用者利益，且不说损害公路使用者的利益。如何保护公众利益往往被忽略。采用PPP模式是为了更好地满足公众的需求，如果脱离这一目标，就失去了采用PPP模式的初衷。

第二是保护社会资本利益。PPP是指政府公共部门通过社会资本来高效完成政府公共部门这一组织的目标，从而达到实现政府公共部门的职能。显然PPP模式中，社会资本所做的事情原本是属于政府的职能，保护社会资本的利益目的是为了让社会资本更放心地为政府公共部门做好事情。因此，如何保护社会资本利益成为PPP立法的又一个关键问题。

由于当前我们的社会资本包含有国企、央企，对于国企和央企而言，这些问题并不突出，真正意义上的突出的是民营企业或私营企业。这是当前民营企业或私营企业参与PPP模式的一个最大顾虑。

一方面保护社会资本的资产安全。由于PPP项目投资周期较长，属于固定资产投资，所以资产流动性不足，变现能力差。一旦参与PPP项目，成为政府的合作伙伴，在合同期内，会遇到各种各样的问题，如何保障投资安全将是社会资本的最大担忧。

因此，PPP立法中如何让社会资本放心投资，保障其投资的安全将成为重中之重。一旦发生重大变化，如何保障社会资本不受到损害，最大限度保障其投资安全，让社会资本吃一颗定心丸。

另一方面保障社会资本收益。PPP项目一般属于基础设施项目，投资周期长，许多并没有明显或直接的经济效益。而社会资本又要实现股东利益最大化，如何解决这一问题是成功采用PPP模式的关键所在。资本受利益驱动，没有收益的事情它们不愿意做。

因此，应当确保社会资本的收益性。我们不能希望一个长期亏损的企业为公众提供优质的公共服务，这是不可能的，也是不现实的。只有确保了在其有一定收益的基础上，才能得到相应的服务。当然这里的收益保障，是基于提供相应服务绩效的基础之上，而非资金的收益保障。

第三是保护政府权利。在PPP项目中，通常会将政府收费权特许给社会资本，也就是我们称的特许经营权。这种特许权一旦特许给企业一般也是几十年，政府如何监督管理就是一个重要的问题。如果监督管理不到位往往会导致特许权力使用过度，损害政府权利。

例如，采用PPP模式建设一个隧道，由社会资本通过向使用者收费的方式获得收益。一旦车流增加，导致城市道路拥堵，政府想通过取消收费站的方式解决拥堵问题基本上做不到，只能通过成本更大的办法解决这一问题。这只是能够想到的问题之一。对于想到的问题当然可以通过合同约定的方式解决，而对于没有想的问题怎么办呢，只能通过未来PPP法中有相关争议条款的解决办法。

二、PPP立法要立足具体实践

经过三年多的努力，PPP模式在全国范围内得到有效推广。从财政部项目库统计数据可以观察到，数目总数达1万多个，超过14万亿元的投资规模。由于推广速度过快，任何一个项目从识别到执行都需要经过一个复杂的过程。正如财政部肖部长在今年两会期间答记者问时所说，我们的PPP仍然处在探索阶段，无论是对它的认识或是实践方面都有待提高。从实践中的表现也的确如此，比较突出问题主要有以下几个方面：

第一是对PPP的认识仍然停留在融资层面，易与政府购买服务相混淆。PPP作为一种管理模式，它更强调项目最终的效率与质量，与融资模式下强调的收益与风险有着本质上的不同。更进一步突出PPP的管理职能才是推动PPP关键所在。

PPP模式下的，投资者收益来自于两个方面，一个是向使用者收费，一个是由政府付费。目前对于政府付费的PPP项目，不少人将其称为政府购买服务，这显然直接混淆了PPP与政府购买服务的关系。更有甚者，把政府付费的PPP模式，不仅当政府购买服务，而且还当作一般意义上政府购买服务，从而规避PPP模式下的政府支出责任10%的界限。

另外，对PPP管理模式当中一些机制的理解运用不够到位。例如让最适宜承担风险的一方来承担的风险分担原则、收益的盈利而不暴利原则等。

第二是政府职责不明确。根据PPP概念，PPP是让社会资本做政府部门的事情。如果不属于政府的事情，哪怕是由社会资本做了，也不属于PPP。

例如高尔夫球场的建设与经营管理项目是不可能做成PPP的。再如一般的房地产开发项目，也是做不成PPP的。因为这些项目完全可以通过市场完成。保障性住房项目，就完全可以采用PPP模式，因为它是政府的职责，不可能通过市场来实现。政府应当明确职责，不能将一般市场化项目也采用PPP模式，这样无疑会增加政府负担，扩大政府范围，对市场会产生不良影响。

第三是规范性不足。在推广PPP过程中，规范性不足表现在各个方面。首先是竞争性不足，主要体现在前期政府往往会与一家投资机构或社会资本方签订一个框架协议。这就直接影响了其他社会资本参与时的公平性。其次是实施方案不够规范，由于项目过多，而专业人才又不是短期内所能培训出来的。

因此，PPP实施方案多数由非专业人员设计，PPP的诸多要素没能体现到实施方案当中，直接影响PPP项目未来能否成功。另外，各种关联交易也会影响政府最终选择合作伙伴的公正性。如咨询机构参与的各类基金。这种基金再与其它社会资本构建的联合体，如果这类联合体中标一个由基金的一个股东能与咨询的项目，其公平性就会受到影响。最后是项目的效率目标和质量标准不够清晰，这会直接影响社会投资投标时对标底的测算与估值。

第四是社会资本创新能力有待提高。PPP作为一种管理模式，利用的不仅仅是社会资本，更重要的是利用社会资本方的科技创新能力以及管理能力，帮助政府实现其自身的职能。从当前实际情况看，社会资本更看重项目建设，对运营管理创新的积极性不高，创新能力不足。特别是对由政府付费的PPP项目，更多是完全依赖政府支付，没有很好的通过社会资本的创新能力解决未来项目收益问题。

这里有一个例子，很好地说明了创新在PPP中的作用。法国想通过PPP模式建设一座公路桥，但是由于车流量较低，完全通过向使用者收费无法实现投资者的合理回报，但法国政府又没有更多的预算作为补贴。如果是缺乏创新能力的社会资本方很难参与该项目决策。但是，政府选择的合伙人不仅仅很好的完成了公路桥的建设，也实现了预期的收益。具体做法是，将大桥设计成一座满足公众需求情况，并极具观赏性的大桥，以大桥为主体建造了一主题公园，以供游客参观。通过这种方式实现了投资人合理预期收益。这充分说明了创新的重要性。

第五是咨询服务需要规范。立法中首先应当强调咨询服务的重要性，它是决定PPP能否成功的关键。正是由于它的重要性，也决定了PPP咨询人才的专业性与相关经验的重要。虽然我们早在20世纪80年代就已经有了以BOT为主要表现形式的PPP模式，但毕竟那个时候是以融资为主要目的，与当前推广运用的PPP管理模式有着不少差异。另外，目前海量的PPP项目需要落地，如何将这些设计为规范的PPP模式，专业人才的短缺成为制约PPP健康发展的瓶颈。

第六是相关服务不适应突出。如金融等。PPP作为一种新型管理模式，必然也需要与之相适应的管理手段与相关服务。一个突出问题是，金融支持。更具体地说是银行贷款。通过传统的代替规则与方式难以满足PPP项目的资金需求，而PPP管理模式大多需要与之相适应的项目融资这一特别的融资工具。由于这一融资工具和特点与其特别的要求，并非一般金融机构所能接受，这就使得PPP推广过程遇到资金需求的不足问题。

三、PPP立法要借鉴“他山之石”

PPP本身是就一个复杂的过程，它的立法同样也并非一件容易的事情，涉及到各个方面。下面也是基于其它法律专家观点基础之上的一点认识：

首先看一下在不同国家的PPP立法特点。

PPP立法，在各国以多种法律形式体现，主要包含PPP法、特许经营法、私有化法、采购法、规制法和其他具体领域内的法律法规。前两种法律形式是公私合营法的核心和主体。据不完全统计，世界上共有52个国家拥有PPP法或特许经营法及其相应政策，但各国的情况大不相同。澳大利亚、加拿大等国主要是以市场为主导的PPP自发型模式；拉美、非洲等国PPP立法和推广主要受国际机构的推动，且以私有化为主要表现形式；东南亚国家作为后发展国家，政府在推动PPP过程中发挥了巨大作用，且主要以借鉴英国经验为主。

英国作为PPP的发源国和发展最成熟的国家，特点鲜明。作为普通法系国家，英国并没有一部综合的PPP法典，而是采取标准化PPP合同，从1999年颁布第一版《标准化PFI合同》之后分别于2002年、2004年和2007年颁布了第二版、第三版和第四版合同指南范本，2012年，英国政府在总结PFI（Private Finance Initiative，私人主动融资）不足的基础之上，颁布了《标准化PF2合同》，将其作为“PPP发展的新路径”。

此外，英国还专门针对PFI制定了系列项目指引，分别为：物有所值指引(Value for Money Guidance)、实施小组指引(Operational Taskforce Guidance)、金融指引(Finance Guidance)、财政部工作小组技术指南(Treasury Taskforce Technical Notes)和一般性指南(Section 5-General Guidance)。

作为一个市场化程度极高的资本主义国家，英国PPP的发展方式非常独特，存在明显的政府主导推动特征，并且和政治选举周期高度相关。

英国最早推行PPP是在撒切尔政府时期，源于二战后福利国家的失败，工党政府推行的凯恩斯主义导致政府拖欠巨额基础设施维修资金，因此当保守党政府在1979年上台后即开始推行民营化改革。然而这一举措未能彻底解决英国经济衰退和公共支出不断增长问题，以致梅杰政府开始在1990年启动PFI计划，但这一政策却一直很少被使用，直到1997年布莱尔领导的工党执政，对相关法律制度进行一系列修订调整后才使得PFI被真正广泛推行。

日本作为PPP的学习国，主要从英国引入PFI制度，并结合本国实际发展出一套独具特色的日本模式。1999年，日本颁布PFI法（《利用民间资金促进公共设施等设备相关法》），并于2001年、2005年和2011年对其进行修改。

日本的PPP发展与其国内体制改革密不可分。在经历上世纪八、九十年代的经济泡沫之后，日本政府赤字增大、国债膨胀，为了缩减政府开支，促进经济增长，开始在国铁、电信电话公社和专卖公社等领域引入民间资本，并逐渐推广到运输设施、医疗设施、城市公园等领域，近年又广泛运用于监狱、大使馆、医院和飞机场建设当中。

日本PPP法带有明显的国家主导色彩。它以BTO模式为主导，即私人在建设完成后将设施所有权移交给政府，再由政府授予该私人主体经营权，政府对设施保留所有权和控制权。

但是，它又与其他BTO模式以使用者付费支付不同，其BTO项目的收入主要来自于政府部门，并且在所有项目中，由政府支付的项目占70%。日本PPP之所以形成以上特点，与其历来的制度、文化密不可分。日本政府始终强调对社会的责任以及管理职能，因此对PPP项目的控制较为严格，即便由私人参与投资和提供服务，也需要被纳入到政府监管之中。

韩国也是亚洲PPP立法较为成熟的国家。PPP法案几经修改：最早于1994年颁布《促进私人资本参与社会间接资本投资法》（Act on Promotion of Private Capital into Social Overhead Capital Investment）；1997年亚洲金融危机后，韩国政府资金大大减少，投资能力下降，遂于1998年修订PPP法案，更名为《基础设施公私伙伴关系法》（Act on Private Investment in Infrastructure），确定了该法案的优先效力，废除一些对私人资本的限制；2005年韩国再次修订PPP法案，将其更名为《民间参与基础设施法》（Act on Private Participation in Infrastructure）。

同日本相似，韩国的PPP制度也主要学习英国，且对PPP适用的领域经历了一个逐渐开放的过程。从最早集中于交通基础设施领域到2005年扩大到所有与人们日常生活密切相关的基础设施，共计16个领域48种类型。

此外，韩国PPP的发展与其法律中规定的具体模式密切相关。1994年法案中规定了BTO、BOT、BOO三种模式及其强制适用领域，但大量项目受到冷遇。1998年韩国PPP法废除了在某些领域强制使用BTO模式的规定，2005年又在PPP法中增加了BTL（Build-Transfer-Lease）模式。至此，韩国的PPP项目才逐渐增加。BTL模式同日本式BTO模式相似，强调政府的管理职能，私人部门依靠政府部门付费来收回成本，设施所有权也归于政府，私人仅有经营的权利。

法国PPP分为三种类型：传统政府采购、特许经营以及伙伴关系合同制。传统政府采购与其他国家无异，特许经营制度则是法国19世纪的独特贡献，被世界银行称为是一种“真正的法国模式”。从运河桥梁修建、供水、供电到高速公路、废水处理、集中供热等领域，均走上了特许经营之路。20世纪以后，特许经营制度发生了巨大变化，范围不再局限于“公共工程”，对象也不仅限于私人企业，且不再只强调合同因素，而加强了体现政府监督权力的公务因素。

伙伴关系合同制是法国21世纪的伟大创举，在2004年通过法律形式确定，并于2008年和2009年分别得到修订。若特许经营制度体现了典型的大陆法系特色，伙伴关系合同制则是借鉴了普通法系经验，尤其是对英国PFI制度的学习。

传统采购中，由私人提供产品或服务，政府付费购买；特许经营条件下，则由私人直接对使用者收费，且仅针对经营性项目。伙伴关系合同制适用于以上两种情况均无法适用的情况，且有自身特性。通常而言，伙伴关系合同制度被用于政府财力无法承担公共物品或服务的供给，同时又无法向使用者收费的项目。私人不承担运营风险，无论产品是否被使用都由政府支付租金；但私人部门需承担设计、施工和延误风险，同时承担部分征税职能。

加拿大将PPP归于政府采购管辖范围，各省都有专门的采购机构或办公室负责PPP采购。作为典型的普通法系国家，加拿大主要通过政策而非立法规范PPP项目，且各省对PPP政策都有自己的规定。由于政策的约束力小于法律，因此加拿大的PPP项目主要强调政府与私人之间的合作与风险的分担。

澳大利亚和英国类似，主要以政策为主，但与加拿大不同，澳大利亚联邦政府统一了各州对PPP的认识，于2008年出台了三份国家政策性文件：“国家PPP政策框架”、“国家PPP指南概览”和“国家PPP指南细则”。澳大利亚在强调国家与私人风险共担的同时，更加强调绩效。

此外，澳大利亚将PPP视为传统采购的一种发展。PPP方式用于政府购买基础设施服务，主要集中于经济类的基础设施项目，包括道路、铁轨、港口和通信等，由使用者付费；而传统采购方式用于政府购买基础设施产品，主要是社会类基础设施项目，包括监狱、卫生保健设施、教育设施、公共住房设施和法院设施等，主要由政府保留控制权。

两大法系中的PPP法律体系。世界上的法律体系分为大陆法系和英美法系，前者以法国、德国为代表，以制定成文法为特征；后者以英美为典型，以判例法或不成文法为主。

两大法系深刻地影响了各国PPP制度的形式和特点，从而形成了两套差别较大的PPP法律体系。就法律形式而言，法国、韩国和日本作为典型的大陆法系国家，在推动PPP的过程中，大多以成文法形式制定；而英国、加拿大和澳大利亚作为普通法系国家，通常并不制定一个完整的PPP法案，而往往以政策形式引导PPP发展。

就法律内容而言，法律较为固定，政策灵活多变，二者各有优劣，对PPP模式、范围等的影响也各不相同。大陆法系国家强调政府规制，对PPP的范围、模式规定的较为严格，以至于PPP通常在法律出台之后才逐渐得到发展，且容易受到法律的制约；普通法系国家以出台政策为主，规制较松，因此PPP通常更加适应市场，且发展更为迅速。

不同政治体制下的政商关系。除两大法系外，还可以政治体制为视角。联邦制和单一制下的国家对待PPP差异颇多。从央地关系而言，单一制国家强调中央集权，因此主要依靠中央政府推动PPP发展，特别是成立专门PPP中心管理全国PPP事务。联邦制国家则在各州形成独具特色的PPP法律和政策，导致各州PPP发展程度截然不同。

如加拿大，英属哥伦比亚的PPP立法最为典型和完善。从国家与市场关系而言，中央集权国家更加强调政府的主导力量，政府对PPP项目拥有所有权和控制权，将PPP合同视为行政合同，虽然由私人经营，但国家仍需对其承担责任，进行严格规制。在这种权力关系之下，由国家以特许的形式推动PPP发展，私人参与的前提是获得国家特许垄断权。

相比而言，英国、加拿大和澳大利亚为市场主导型国家，PPP在市场中形成、发展，合同是PPP的核心，公私双方强调平等协商和充分竞争。此外，市场主导型国家还更强调PPP项目中的民主性和透明度，强调项目的收益和物有所值。

其次是国外的法规政策对我国PPP立法的启示与借鉴。

我国的法律深受大陆法系影响，以特许经营为代表的PPP最为典型，其中又以BOT模式运用最为广泛。最新出台的《行政诉讼法》和《行政诉讼法司法解释》已将特许经营制度列为行政合同，纳入行政法管辖的范畴。

事实上这不符合PPP中平等原则。为了体现PPP中双方的平等地位，PPP法应当以建立在双方平等基础上的合同法为基础。若需要政府给予特许权时，应当约定特许权的范围及期限，体现特许的自愿原则、平等原则、公开原则。

第一，兼顾立法和政策。一方面，当前我国缺少一部高位阶的PPP法律，且相关政策频繁出台容易造成地方政府无所适从。因此，目前的核心工作是总结以往经验，制定PPP法。另一方面，立法固然重要，但政策同样需要受到重视。政策具有较强的灵活性，在操作过程中可以结合立法经验，由各省出台自己的政策以因地制宜地发展PPP。

第二，加强监督管理。在大陆法系国家中，国家都负有提供公共产品的义务，且均强调国家对PPP项目的管理和监督。我国的PPP市场尚未健全，况且，PPP不可能完全由市场自发形成，政府应该强调公共利益，运用价格听证、信息公开等手段加强对私人的规制。

第三，充分吸收国外经经验。我国曾于20世纪初组织专家团考察了法国的特许经营制度，但时过境迁，法国已在特许经营制度以外发展出全新的合伙合同制度，需要学习其最新经验。对亚洲国家而言，同为PPP制度的引进国，韩国和日本的PPP立法实践起步较早，基本于上世纪九十年代就已制定了成文法律并几经修改。因此，我国也需要吸收亚洲国家经验。

四、PPP立法要在期待中落地

未来在PPP法没有出台之前，条例先行。大家都对该条例有着高度的期待，从个人而言主要有下面几个方面：

第一，明确PPP的统一的管理框架和面层设计的政策。这一点直接关乎到基层实际执行部门按照哪个部门的路径来执行是符合政策的标准。

第二，让社会公众明白PPP能让他们得到更加实惠的公共产品和服务，而非通过PPP比政府提供的价格更贵了，质量更差了。

第三，让民营资本或私人资本更放心地参加PPP项目，投资安全有了法律的保障，不再会遇到合同会随便变更，新官不理旧账的现象。

第四，明确政府和社会资本之间的关系，以及双方争议解决机制及渠道。

（本文作者系中国公私合作研究专业委员会秘书长，单位系中国财政科学研究院）