本期嘉宾
沈德能
沈德能，男，执业律师，广西广天一律师事务所专职律师，中国物流与采购联合会公共采购分会专家、中国政府采购网专家、公共采购智库专家。1999年起专业服务招标投标、政府采购代理机构，曾经担任过广西区建设工程机电设备招标中心、广西三公招标有限公司常年法律顾问多年；2004年至2016年担任广西壮族自治区政府采购中心常年法律顾问。
【访谈背景】：
新的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》以财政部第87号部长令（以下简称87号令）的方式公开发布，87号令对18号令做了重大的变革，将直接影响到政府采购投标人是否中标，值得投标人密切关注和认真学习。且看行业资深专家沈德能律师如何深刻解读。
Q1：此次87号令您觉得最大的变化有哪些？
1、大幅度扩大了采购人的权利。
87号令的突出特点就是强化权责对等，作为采购主体的采购人的权利大幅度扩大，取消了以前诸多的管制性规定，把采购过程的采购权“归还”给采购人，如采购人确定采购需求的权利，采购人的定标权、监督评标委员会权、决定重新评标权、决定废标权、履约验收权和处理合同履约权等。政府采购供应商应适用这一个变革，清楚采购过程中与供应商相对应的是采购人（及其委托的代理机构），不是行政管理部门，改变以前靠行政权力过分干预采购过程的习惯。
2、行政管理权大幅度缩小。
为落实放管服改革要求，87号令大量改变了以前行政管理权事前介入采购过程的做法，着重在事中、事后监管和对违法违规行为的处罚，很少直接在事前管理。政府采购供应商应理解这一个改变，不再依赖行政权力在采购过程中对采购行为的干预来达到自己的目的。如采购过程中重新评标，包含重新组建评标委员会评标不再需要财政部门事前批准，只需报告后，采购人就可以决定重新评标。
3、供应商的权利扩大，参加采购的制度性成本降低。
随意废标将大幅度减少，限制潜在供应商的不合理做法将改变，无效投标将规范，供应商的知情权、参与权有所扩大。
Q2：根据87号令，供应商在投标前应该注意哪些变化？
1、公开招标数额将多样化。
87号令第四条“属于地方预算的政府采购项目,省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以确定分别适用于本行政区域省级、设区的市级、县级公开招标数额标准。”地方的政府采购项目公开招标数额标准将可能出现三级不同标准，对于采购方式敏感的投标人要注意这一变化，对于应当采用招标方式而没有采用的，要及时提出意见或者质疑。
2、明确规定了“节约能源”的政府采购政策，对节能产品厂家利好。
87号令第五条“采购人应当在货物服务招标投标活动中落实节约能源、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等政府采购政策。”节能政策明确写入，对于生产节能产品的企业将是利好，在具体采购项目中要关注采购需求和评标标准中是否已经落实了节能政策要求，如果没有或者不完全落实则及时提出质疑和投诉等，要求修改招标文件，以维护自己节能产品的竞争优势。节能政策落实的方式有：1、强制采购节能产品，在强制采购节能产品清单内的产品才能参加政府采购；2、优先采购节能产品，非强制采购的节能产品，在具体采购项目的评标标准上通过加分、价格扣除、同等条件下优先中标等落实这一政策功能。
同时，87号令还明确规定了价格扣除的计算方法，第五十四条第三款：采用最低评标价法评标时，除了算术修正和落实政府采购政策需进行的价格扣除外，不能对投标人的投标价格进行任何调整。
3、明确规定“采购代理机构及其分支机构不得为所代理的采购项目的投标人参加本项目提供投标咨询”。
通过暗中给好处给采购代理机构，由采购代理机构指导投标人来制作投标文件或者参加投标被明确禁止，这涉嫌串通投标。但并不是禁止就投标有关的事情向采购代理机构提出询问、澄清和意见。
4、明确规定不得设置最低限价，对于产品有价格优势的投标人将是一个好消息。
87号令第十二条“采购人根据价格测算情况，可以在采购预算额度内合理设定最高限价，但不得设定最低限价。”对于产品有价格优势的投标人将是一个好消息，在保证产品质量和服务的前提下，可以合法低价竞争。
Q3：项目进行中，有哪些“新”的操作规范？
1、明确邀请招标中被邀请投标人的确定方式。
87号令第十四条具体规定了被邀请投标人的确定方式和程序。邀请招标方式使用不多，如果遇到有邀请招标的，投标人要注意这一条。
【特别注意】：“备选的符合资格条件供应商总数不得少于拟随机抽取供应商总数的两倍。”的规定，如果不符合规定的，邀请招标无效。
2、资格预审公告和招标公告的内容有所增加，有利于投标人作出投标决策。
87号令第十四、十五条关于资格预审公告和招标公告的内容做了大幅度的增加，使得公告的内容更加完整，有利于投标人作出投标决策。以前不完整的公告内容让投标人不能全面了解采购项目所需要的信息，不利于投标人参加投标的决策和计划。
3、扩大了招标文件应当包括的主要内容，从原来的十项扩大到十六项内容，对投标人编制投标文件将有重大影响。
招标文件的内容主要增加了：（四）为落实政府采购政策，采购标的需满足的要求，以及投标人须提供的证明材料；（五）投标文件编制要求、投标报价要求和投标保证金交纳、退还方式以及不予退还投标保证金的情形；（六）采购项目预算金额，设定最高限价的，还应当公开最高限价；（八）拟签订的合同文本；（十）采购资金的支付方式、时间、条件；（十一）评标方法、评标标准和投标无效情形；；（十二）投标有效期；（十四）采购代理机构代理费用的收取标准和方式；（十五）投标人信用信息查询渠道及截止时点、信用信息查询记录和证据留存的具体方式、信用信息的使用规则等。
重要的一款：对于不允许偏离的实质性要求和条件，采购人或者采购代理机构应当在招标文件中规定，并以醒目的方式标明。
所有投标人都必须注意这一条，这关系到编制投标文件和响应招标要求的重要规定。如果招标文件内容缺失或者不明确（特别是对于不允许偏离的实质性响应要求和条件的规定）将导致投标人无法准确编制投标文件，也可能导致在评标阶段无法继续评标而重新招标，从而浪费投标人投标的时间和机会。发现招标文件内容不符合要求的，投标人要及时提出修改意见，不要等到自己不中标了，再反过来质疑招标文件的问题，那时已经无法处理。同时，招标文件的内容是经常出现“对投标人实行差别待遇或者歧视待遇”的地方，投标人多关注，发现自己在被歧视或者被实行差别待遇的，及时通过救济程序（质疑和投诉等）来修改。
特别注意投标有效期的规定，87号令第二十三条“投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。投标文件中承诺的投标有效期应当不少于招标文件中载明的投标有效期。投标有效期内投标人撤销投标文件的，采购人或者采购代理机构可以不退还投标保证金。”
4、明确了禁止作为资格条件和评审因素的几种情况，有利中小微企业与大型企业同等竞争。
87号令第十七条“采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素，也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。”破除了限制中小微企业参加投标的不合理资格条件和评分因素，有利中小微企业与大型企业同等竞争。
【特别注意】：经常使用的生产厂家投标授权、售后服务承诺被明确禁止。
5、原则上不得要求投标人提供样品，有利于投标人参加投标。
87号令第二十二条“采购人、采购代理机构一般不得要求投标人提供样品，仅凭书面方式不能准确描述采购需求或者需要对样品进行主观判断以确认是否满足采购需求等特殊情况除外。”
有些投标人试图通过控制样品来控制投标人，从而达到控制中标结果的目的将会受到打击。
对于需要提供样品的，87号令也有明确的规定：要求投标人提供样品的，应当在招标文件中明确规定样品制作的标准和要求、是否需要随样品提交相关检测报告、样品的评审方法以及评审标准。需要随样品提交检测报告的，还应当规定检测机构的要求、检测内容等。
采购活动结束后，对于未中标人提供的样品，应当及时退还或者经未中标人同意后自行处理；对于中标人提供的样品，应当按照招标文件的规定进行保管、封存，并作为履约验收的参考。
6、明确规定终止招标的，应退回费用、保证金和利息。
87号令第二十九条第二款“终止招标的….. 已经收取招标文件费用或者投标保证金的，采购人或者采购代理机构应当在终止采购活动后5个工作日内，退还所收取的招标文件费用和所收取的投标保证金及其在银行产生的孳息。”
7、明确了相同品牌产品的不同投标人参加同一合同项下投标的处理，同品牌围标将不可能。
87号令第三十一条 采用最低评标价法的采购项目，提供相同品牌产品的不同投标人参加同一合同项下投标的，以其中通过资格审查、符合性审查且报价最低的参加评标；报价相同的，由采购人或者采购人委托评标委员会按照招标文件规定的方式确定一个参加评标的投标人，招标文件未规定的采取随机抽取方式确定，其他投标无效。
使用综合评分法的采购项目，提供相同品牌产品且通过资格审查、符合性审查的不同投标人参加同一合同项下投标的，按一家投标人计算，评审后得分最高的同品牌投标人获得中标人推荐资格；评审得分相同的，由采购人或者采购人委托评标委员会按照招标文件规定的方式确定一个投标人获得中标人推荐资格，招标文件未规定的采取随机抽取方式确定，其他同品牌投标人不作为中标候选人。
非单一产品采购项目，采购人应当根据采购项目技术构成、产品价格比重等合理确定核心产品，并在招标文件中载明。多家投标人提供的核心产品品牌相同的，按前两款规定处理。
【特别注意】：招标文件未规定的采取随机抽取方式确定。投标人将有可能在评标现场自己亲自抽签决定是否是有效投标人或者被推荐为中标候选人。
8、注意投标文件密封规定的变化，投标文件不再因为密封不符合招标文件要求而无效。
87号令第三十三条：未按照招标文件要求密封的投标文件，采购人、采购代理机构应当拒收。
在投标截止时间前，投标文件因为密封问题被拒收的，投标人应当场按照招标文件要求密封，并再次提交投标文件。只要投标截止时间未到，都可以重新密封。
开标时仅仅检查密封情况，密封是否完好，是否被拆封，不是判断密封是否符合招标文件的要求，评标委员会也不再对投标文件的密封进行评判，密封问题不是投标无效的事由。
9、明确规定分包人应具有相应的资格，禁止再次分包。
87号令第三十五条“…..不得分包给不具备相应资质条件的他人完成，分包后不得再次分包。”
10、细化了投标人相互恶意串通投标情形。
把《招标投标法实施条例》规定的串通投标的情形在87号令第三十七条中做了规定。投标人应引起重视，不能引起《招标投标法实施条例》规定的串通投标的情形来认定政府采购货物和服务招标投标的串通投标情形的错误认识要改变。
11、开标程序做了较大修改，涉及到投标人的多项权利，须特别注意：
（1）、明确要求开标的全程录音录像
（2）、参加开标人员：采购人、投标人代表参加，评审专家不参加开标活动。
（3）、开标地点应当为招标文件中预先确定的地点，不能临时改变。
（4）、投标人代表对开标过程和开标记录有疑义，以及认为采购人、采购代理机构相关工作人员有需要回避的情形的，应当场提出询问或者回避申请。要特别注意“当场”二字。
（5）、投标人未参加开标的，视同认可开标结果。
Q4：87号令对于评标环节进行了怎样的约束？
1、对投标人的资格审查主体做重大改变，将影响投标人参加投标的资格认定。
87号令第四十四条 公开招标采购项目开标结束后，采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查。
合格投标人不足3家的，不得评标。
资格审查（包含资格预审和后审）由采购人或者采购代理机构进行。特别注意开标后的资格后审由原来的评标委员会进行改为采购人或者采购代理机构进行并由采购人或者采购代理机构对资格审查结果负责，评标委员会不再进行资格审查和对审查结果负责。
2、评标委员会组成和使用上做了较大的变化：
（1）、评标委员会成员人数应当为7人以上单数：
（一）采购预算金额在1000万元以上；
（二）技术复杂；
（三）社会影响较大。
（2）、明确规定“对技术复杂、专业性强的采购项目，通过随机方式难以确定合适评审专家的，经主管预算单位同意，采购人可以自行选定相应专业领域的评审专家。”
（3）、87号令第四十九条规定了依法补足评标委员会后继续评标情形和无法补足的处理。
（4）、规定了评标的程序：对符合资格的投标人的投标文件进行符合性审查，以确定其是否满足招标文件的实质性要求；澄清、说明或者补正；对符合性审查合格的投标文件进行商务和技术评估，综合比较与评价；独立对每个投标人的投标文件进行评价，并汇总每个投标人的得分。
3、评标方法有重大修改，直接影响投标人是否中标，值得高度重视：
（1）、只有最低评标价法和综合评分法，去掉了不符合《政府采购实施条例》的性价比法。
（2）、综合评分法，评审因素应当细化和量化，且与相应的商务条件和采购需求对应。商务条件和采购需求指标有区间规定的，评审因素应当量化到相应区间，并设置各区间对应的不同分值。
评标时，评标委员会各成员应当独立对每个投标人的投标文件进行评价，并汇总每个投标人的得分。
（3）、明确规定：评标过程中，不得去掉报价中的最高报价和最低报价。
（4）、明确了投标文件报价出现前后不一致的，除招标文件另有规定外，按照下列规定修正：
（一）投标文件中开标一览表（报价表）内容与投标文件中相应内容不一致的，以开标一览表（报价表）为准；
（二）大写金额和小写金额不一致的，以大写金额为准；
（三）单价金额小数点或者百分比有明显错位的，以开标一览表的总价为准，并修改单价；
（四）总价金额与按单价汇总金额不一致的，以单价金额计算结果为准。
同时出现两种以上不一致的，按照前款规定的顺序修正。修正后的报价按照本办法第五十一条第二款的规定经投标人确认后产生约束力，投标人不确认的，其投标无效。
【特别注意】：前述情形不是评标委员会可以要求“澄清、说明或者纠正”的情形，评标委员会不能通过“澄清、说明或者纠正”来改变投标报价，只能按照前述规定，由评标委员会修正。投标人如果发现某投标人的报价被评标委员会通过“澄清、说明或者纠正”来改变，要根据这一条提出质疑和投诉。
（5）、把可能恶意低价的审查扩大到了综合评分法
原18号令只在最低评标价法中规定对可能恶意低价进行价格审查，87号令扩大到所有的评标方法，
87号令第六十条 评标委员会认为投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价，有可能影响产品质量或者不能诚信履约的，应当要求其在评标现场合理的时间内提供书面说明，必要时提交相关证明材料；投标人不能证明其报价合理性的，评标委员会应当将其作为无效投标处理。
4、改变了投标无效的情形，注意新增加的：
（四）报价超过招标文件中规定的预算金额或者最高限价的；
（五）投标文件含有采购人不能接受的附加条件的。
投标人编制投标文件时不应出现无效投标的情况，否则前功尽弃。
5、规定了可以组织原评标委员会重新评标的情况，投标人据此可以要求重新评标。
87号令第六十四条 评标结果汇总完成后，除下列情形外，任何人不得修改评标结果：
（一）分值汇总计算错误的；
（二）分项评分超出评分标准范围的；
（三）评标委员会成员对客观评审因素评分不一致的；
（四）经评标委员会认定评分畸高、畸低的。
投标人对本条第一款情形提出质疑的，采购人或者采购代理机构可以组织原评标委员会进行重新评审，重新评审改变评标结果的，应当书面报告本级财政部门。
此条往往在投标人认为中标结果损害自己合法权益提出质疑时采用，通过重新评标，可能改变中标结果，使不中标的投标人改为中标人。
6、规定了组建新的评标委员会重新评标的情况，投标人可以依法要求组建新的评标委员会重新评标。
87号令第六十七条 评标委员会或者其成员存在下列情形导致评标结果无效的，采购人、采购代理机构可以重新组建评标委员会进行评标，并书面报告本级财政部门，但采购合同已经履行的除外：
（一）评标委员会组成不符合本办法规定的；
（二）有本办法第六十二条第一至五项情形的；
（三）评标委员会及其成员独立评标受到非法干预的；
（四）有政府采购法实施条例第七十五条规定的违法行为的。
有违法违规行为的原评标委员会成员不得参加重新组建的评标委员会。
可以预见，此条将是投标人认为中标结果损害自己合法权益提出质疑时采用，通过组建新的评标委员会重新评标，可能改变中标结果，使不中标的投标人改为中标人。
Q5：中标结果公示及合同管理，87号令给予了哪些明确？
1、评标后长期没有中标结果的情况将不存在，投标人有权要求采购人及时公布中标结果。
87号令第六十八条：….. 中标候选人并列的，由采购人或者采购人委托评标委员会按照招标文件规定的方式确定中标人；招标文件未规定的，采取随机抽取的方式确定。
……..采购人在收到评标报告5个工作日内未按评标报告推荐的中标候选人顺序确定中标人，又不能说明合法理由的，视同按评标报告推荐的顺序确定排名第一的中标候选人为中标人。
2、增加了中标结果公告和招标结果通知书的内容，扩大了投标人对评标结果的知情权，方便了投标人行使救济权。
87号令第六十九条第五款“在公告中标结果的同时，采购人或者采购代理机构应当向中标人发出中标通知书；对未通过资格审查的投标人，应当告知其未通过的原因；采用综合评分法评审的，还应当告知未中标人本人的评审得分与排序。”
投标人据此可以知道资格审查不通过的原因以及在评标得分汇总的得分和排序，如果投标人对此有异议，就可以根据这些信息向采购人或者采购代理机构提出质疑。投标人不用再像以前那样通过“内部熟人”打听相关信息，可以合法取得自己资格审查不通过或者不中标的相关情况。
3、投标人有权参加履约验收，新增加投标人对合同验收的监督权。
87号令第七十四条 采购人应当及时对采购项目进行验收。采购人可以邀请参加本项目的其他投标人或者第三方机构参与验收。参与验收的投标人或者第三方机构的意见作为验收书的参考资料一并存档。
4、中标人有权拒绝采购人签订合同时提出的附加条件。
87号令第七十一条第二款 “采购人不得向中标人提出任何不合理的要求作为签订合同的条件”。
当采购人提出超过招标文件和投标文件要求的不合理条件时，中标人有权拒绝并可以向财政部门报告采购人的违法行为。
5、明确规定政府采购合同适用《合同法》。
87号令第七十三条第二款“政府采购合同的履行、违约责任和解决争议的方法等适用《中华人民共和国合同法》。”采购人与中标人的法律地位平等的民事主体，政府采购合同是民事合同，不是具有行政管理关系的行政合同，采购人不能行使公权力来对待中标人。
发表于 2017-7-21 06:07:24
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发表于 2017-7-21 08:14:45
