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关注|2018招投标领域悬而未决的法律问题？

2018-02-28 倪剑龙 中国采购与招标网

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联合体投标之行政处罚

联合体成员违法法律相关规定，如果应当行政处罚，处罚的当事人是谁？是谁犯错谁买单？还是处罚联合体？联合体既不是法人也不是其他组织，他能属于处罚对象吗？能不能处罚联合体所有成员？是否需要区分其他成员知情还是不知情？

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串通投标之行政处罚

串通投标，必有两人或两人以上，一般情况下串通者中必有一个是主谋，那串通投标是按共犯处罚呢还是分主犯和从犯来处罚呢？

串通投标的罚款是中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，但是如果该项目招标失败，但串通投标违法事实已经存在并经查证属实，又该如何处罚呢？以什么为处罚标准呢？

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电子交易平台大数据之所有权

电子交易平台的建设如火如荼，但是我们不能忽视的一个问题是：电子交易平台的大数据产权归属问题，招标人、投标人、代理机构通过电子交易平台留下大量的数据基础信息，这些数据信息的所有权归谁？谁有权开发利用？

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黑名单之法律属性

很多部门习惯设立黑名单制度，比如某部委最近刚出台的规定中就有，那就需要去研究，黑名单倒底是什么法律属性，是行政处罚还是行政管理，行政监督部门有没有权设立黑名单制度？你设置黑名单的法律后果是什么，期限是多长？如何救济？

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约定高于法定的边界问题

招标采购是一个民事法律行为，在不违反国家强制性法律法规的情况下，约定可以高于法定，但是不是可以无原则的约定高于法定，这是个问题，比如说建设工程资质标准，投标人资格要求不可以提高等级，因为这涉嫌排斥潜在投标人。因为资质许可法定，那约定和法定之间的边界到底在那里，这需要研究。

例：2017年5月，某项目招标，招标文件规定：近五年被行业主管部门取消投标资格的，禁止参与本项目的投标，Ａ曾因串通投标被某市行业主管部门禁止其二年投标资格，时间自2015年1月2日至2017年1月1日，Ａ不服，提出异议，招标人答复是：基于诚信原则和约定大于法定原则，我招标人有权设定该投标人资格要求。

从行政处罚的角度，行政处罚期满，禁止投标就自动失效，因此招标人的做法涉嫌排斥潜在投标人，变相延长了行政处罚的期限；但从诚实信角度看，你曾经不诚信，为了体现诚实信用原则，我不欢迎你，好象又有点说得过去。从社会学的角度，每个人都有可出现犯错，行政处罚已经给了其惩戒，行政处罚期满后应当给予以改正的机会，就好比刑满释放人员，如果在回归社会后感觉不到社会的关爱，他有可能再次走入歧途。因此如何取舍是我们需要面对的选择难题。

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招标文件知识产权问题

招标文件特别是其评标标准及评标办法、专用合同条款是招标代理机构智慧的结晶，对于ＰＰＰ项目，ＰＰＰ实施方案、ＰＰＰ招标文件都是招标代理机构能力和水平的体现，根据相关法律法规，这些东西需要向公众免费开放，那么，请问，招标代理编制的这些东西是否属于其知识产权？如果是，是否应当公开？谁来保护这些花费了大量精力和人力的招标代理机构？如今很多招标代理机构都是从相关网站免费下载后直接套用到自己的项目上，这种偷窃行为如何得到惩处？

（注释：法律界具有争议性案件比比皆是，招投标领域亦是如此，本文作者倪剑龙先生总结了招投标领域六个问题，以供业内人士研究）