陈川生：五论评标委员会的法定代理和行政监督(特稿)

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附：论评标委员会的地位、作用和法律责任                       参与讨论>>
       再论评标委员会的法定代理及其实践意义(特稿)         参与讨论>>      　
　   三论评标委员会的法定代理及招标人的权利(特稿)      参与讨论>>
　   四论评标委员会的法定代理和评标专家管理(特稿)      参与讨论>>

　　评标是招标投标活动取得成功的关键环节。实践证明，法律能否正确而有效的实施取决于人们对立法意图、立法目的、立法精神和原则的正确认识和理解。我认为关于评标行为法律属性的讨论对于加深对招投标目的、作用的理解，规范招投标行业健康发展特别是加强对评标行为的管理有积极作用。

　　一、评标法定代理的第三方和表现形式

　　全国招标师职业水平考试辅导教材之三《招标采购专业实务》将招投标的概念归纳为“招标投标是一种有序的市场竞争交易方式，也是选择交易主体、订立交易合同的规范程序。” （1）这是对招标采购理论的重大突破。它表明，招标投标既然是选择交易对象，那么用这种方式可以买入，也可卖出，如土地招标。同时，这个概念清楚地说明了招投标的目的是选择相对人和他的方案，说明了招投标的全部程序是订立合同的过程，包括评标程序，而合同的相对方始终是招标人和投标人。

　　由于依法必须招标项目涉及公共利益，因此法律规定在评标环节由招标人依照法定程序组建一个“评标委员会”进行评标，帮助招标人和投标人进行合同谈判。考虑到招投标程序的特点，评标委员会不能像竞争性谈判、询价等方式那样分别同各投标人面对面谈判，而是要求投标人在规定时间统一递交书面投标文件进行要约，由评标委员会依照初步评审、详细评审、澄清说明和补正、推荐中标候选人并撰写评标报告等规定程序，依照招标文件采用对各投标文件进行评审的方式选择投标对象及方案。这里，质疑、评审和推荐的客观主体是投标人，标的是其方案，其中书面文件需要澄清的地方，评标委员会可以要求投标人当面澄清、说明和补正。这个环节不是一般“行为”，而是法规规定的环节，也是法律意思表示。如果评标委员会向投标人直接表示对其评价的书面意见，代理过程的第三人法律关系就比较清晰。但是由于法律规定评标委员会评审选择投标人和方案的权限仅为推荐候选人，定标权是招标人。因此，评标委员会对各投标人的法律意思表示还要经过投标人确定这个程序才能送达各投标人。依据有关标准招标文件的要求，其中，对中标人发中标通知书，中标人同招标人签订合同；对其余投标人发中标结果通知书。换句话说，法定代理的法律意思表示由于法律授权的约束只能间接向投标人表示。显然，这种表达法律意思方式的特殊性不能得出评标只是招标人和评标委员会两个相对人的结论。评标委员会的评标报告相对于招标人，作为代理人向被代理人对项目提出咨询意见向招标人负责；作为法律授权的第三方见证了招标程序的合法公正，为执法部门的行政监督提供技术支持符合相关法律规定对法律负责，这是一方面。相对于投标人，评标报告依据法律授权的范围，对各投标人的要约进行了评价和回答，这种评价的程序是法定的，结果是有约束力的，体现了代理人向第三人进行法律意思表示的要件，同时也表明在招标投标过程中包括评标程序，作为订立合同的全过程，招标人、投标人始终是合同相对方，其中有些环节还有代理方如评标。

　　二、评标活动中法定代理的认定

　　所谓法定代理，就是依据代理权产生原因的不同，同委托代理、指定代理并列的一种代理分类方法。法定代理并不意味着这种代理是行使公权力，更不是表示这种代理有决策权。依据《民法教程》（2）的解释，“法定代理的特点就是法定，即代理关系的成立是法定的，被代理人是法定的，代理权的内容也是法定的。”评标委员会的评标工作符合上述特点。当然作为代理还必须符合代理成立的要件包括在招投标活动中法定代理的特殊性，有关内容我在“一论”中做了阐述。其它什么复代理、不收代理费等都不是判断其是否属于法定代理的要件，也不是法定代理的特点。复代理和本代理并列是依据代理权的授予和行使代理权的人不同进行的一种代理分类方法，它不是法定代理的特点，委托代理符合条件也可复代理。有专家产生疑问，在评标委员会中有三分之一是招标人代表，自己还能代理自己吗？在评标实践中有些评委可能由于各种原因谢绝参加评标，而在法定代理中代理人不能拒绝代理。这两个问题都把代理主体集体和代理主体的个人混淆了，评标中的法定代理人是作为非法人团体的评标委员会而不是某个成员，当然，评标委员会不会拒绝评标。

　　综合上述，相比“雇佣说”，法定代理一是基本符合民法中法定代理的构成要件和特点，尽管有其特殊性；二是借用法定代理准确表述了评标过程的行为特征，如评审法定程序、结果法律约束，同时体现了评标专家对程序合法性的监督等特点，体现了评标委员会的两个身份和两种责任，即作为法定代理人应当对被代理人招标人负责，作为被授权人，法定代理人应当体现立法宗旨和意图，作为第三方公正评标对法律负责。目前评标走过场的现象很严重，有关原因我在“四论”中做了分析，但评标专家对个人评标应当体现的两个身份、两种责任认识不足是一个重要原因。

　　如果我们采用“雇佣说”，一是评标行为和雇佣的要件构成有重大区别，这一点我在“四论”中已经做了阐述，二是用雇佣的观点不能准确描述评标行为的特点，关键地方在于我们能设想一个人雇别人不是完全站在自己一方，以第三方的立场约束自己并监督程序吗，如果这种假设成立，那么我们就不需要建立招标投标这些刚性程序和相应的行政监督，如同雇主买电视机，在琳琅满目的各品牌展台前，雇主“雇”专家帮自己拿主意，雇主信任谁请谁，专家完全为雇主服务，之后大家吃顿饭作为答谢，这就是雇佣关系。上述案例同招投标案例的最大不同有两点：

　　一是，前者是完全契约合同关系，其最大特点是听许原则和任意原则，当事人之间的协议就是法律。而后者在订立这种关系到公共利益、国家安全的合同时，招标人的权利不是自由的，是受限制的，且其中评标的权利由法律赋予第三方评价，并且对招标人产生约束；

　　二是，前者不需要行政监督，只要双方合意自然受法律保护体现双方利益；而后者必须接受行政监督，合同的签订从程序上、结果上都必须合法，否则合同不成立从而体现合同双方和国家利益的统一。

　　忽视这些不同将很容易把评标理解为招标人对评标委员会的雇佣。

　　 三、评标过程中的行政监督

　　依照全国招标师职业水平考试辅导教材之三《招标采购专业实务》的表述（3），行政监督有行政立法和行政执法两个方面。其中行政执法的方式包括行政审批、核准、备案、批复、受理投诉、举报、行政复议、行政稽察、督查、调查统计、行政处罚、处分或移送司法审查。

　　注意：国务院文件所指的“行政监督”，主要指的是上述流程的前半部分；而行政稽查和督查和移送司法机关等等，涉及到国家体制中其他负责监督和执法的机构机关。

　　依据《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发[2000]34号）对国务院有关招标投标监督主体及其监督执法范围作出了原则规定，各地对招标投标监督也作出了相应规定。招标人、投标人、招标代理机构及有关责任人员、评标委员会成员等主体的招标投标行为均属于行政监督的对象。

　　在评标环节，监督的内容是：评标委员会组成和评标；评标报告和中标人。

　　在评标阶段，评标委员会的工作可以为行政监督的行政执法提供技术支持和保障。在评标中有关规章要求评标专家在初步评审阶段“发现投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的，该投标人的投标应作废标处理” 行政监督部门依据评标委员会的判断可以经过必要的程序对当事人进行行政处分和处罚。

　　目前在评标阶段行政监督存在的主要问题是：

　　1、混淆行政管理和行政监督的区别，监督形同虚设

行政管理是运用国家权力对社会事务的一种管理活动，也可以泛指一切（主要是那些涉及到国有资产）企业、事业单位的行政事务管理工作。行政监督是指依照法律授权对某项特定事件进行监督以保障法律的执行。由于旧经济体制的原因，有不少部门既是项目的行政管理部门，又是监督执法部门，在国家行业部门、有关国企集团都存在这些问题，招投标活动提倡的公开竞争变成部门和单位的有限可控性竞争，监督部门作为部门、单位的一个处室不可能对监督单位领导的采购决策进行监督，对招投标包括评标的监督走过场也就成了顺理成章的事了。

　　2、混淆行政监督和纪律检查、行政监察的区别，越权行政

　　国务院（国办发[2000]34号）文明确了对招投标程序的监督是有关行业主管部门，如房屋建筑和市政工程项目招投标的监督部门是各级“住房和建设保障部门”。但是在评标中一些纪检部们、监察部门也参与其中，将监督“事”和监察“人”混为一谈。实际上纪检和监察部门应当对本行政隶属关系内的招标人和其他人进行监察，对招标程序过程合法性的监督是行政监督部门的工作。纪检监察部门应当通过程序过程中发生的非正常事件对其中的相关人进行监察，否则有越权行政之嫌。且由于招投标专业性强，这类监督不仅容易产生“瞎指挥”的问题，还可能在增加监督成本的同时很容易被个别人利用成为其非法牟利或推卸责任的保护伞。

　　3、混淆中介机构和代理机构、行政监督的区别，非法代理和行政

　　在工程建设项目施工招标领域，各地都建立了相应的建设交易市场，也称作“有形市场”。有形市场是一个法律意义上的中介组织，它应当为招投标当事人提供必要的服务如开标场所、食宿、商务等。法律意义上的中介不能有法律意思表示。但是有些市场没有受招标人委托，代理招标人主持开标会议，宣读标底合成，有些负责审查招标文件甚至代表行政监督部门要求招标人只能从评标委员会推荐的第一名确定中标人，侵犯了招标人的合法权益又不承担任何民事和行政责任，这对招投标事业的发展危害极大。

　　4、混淆了保障专家合法权利和依法行政监督的区别，违法行政

　　《招标投标法》第三十八条规定，“任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。”这里的任何单位包含了行政监督部门。在某案例中，某项指标的自由裁量权是0－10分，在此范围内，0分和10分都是合法的，但有些监督部门看到两位专家给某投标人在这个分项内打0分，认为专家有倾向性即宣布评标无效。这种滥用权利又不承担责任的现象属于非法行政，造成这种情况的原因，除了执法人员个人水平问题外，主要是缺乏监督程序和细则，使监督人员随意性很大，对招投标健康发展的破坏性也大。

　　四、对策建议

　　我国著名法学家中国政法大学终身教授江平先生指出“决策和管理离不开必要的程序性规范和保障，监督和制约更离不开必要的程序性规范的保障，否则监督和制约只会成为漂亮的外衣。不仅行政机关对市场主体行为的监督如此，更重要的是对行政机关监督行为的监督更需要如此。”（4）我认为江老师的这段话对理顺加强和改善对招投标活动的监督很有意义。

　　1、建议有关部门尽快建立招标投标监督程序和管理办法

　　有关经济体制改革的问题、企业内部法人治理结构的问题随着改革的深入才能逐步解决，包括成立统一的招标投标监督管理机构等以解决同体监督等问题。但是目前我们可以做的是，可以建议有关部门起草招标程序监督管理办法或监督细则，明确监督主体、监督方式、监督程序、监督违法责任等，特别是各地建设交易中心不能和任何行政监督部门有任何隶属关系，否则责任人应当承担相应法律责任。现在法律规定比较原则，操作有困难。有了监督细则，执法者依法执法而不是随意执法，可以在一定程度上解决违法行政、非法行政的问题。

　　2、行政监督执法部门应改善监督方式

　　在对招投标活动的行政监督工作中，早在2001年初，原外经贸部为顺应我国加入WTO的形势，在国务院各部门中率先通过招投标选择全国性网站——中国国际招标网运行管理全国机电产品国际招标项目。商务部主要通过互联网对招标文件和评标报告等关键环节进行监督；以及更多的网上公告、公示等办法向社会公开，取得社会监督。大家称之为“上车查票、下车验票，上车后依法自律互相监督”。这种监督方式成本低、效果好。有些部门大量的精力和工作重点放在对招投标现场的监督管理，甚至把应当属于招标人的权利也包揽过去。我国著名学者吴敬琏指出，“行政权力对微观经济的广泛干预，会造成凭借权力取得“租金”即“非直接生产性利润”的众多机会。这种“权利货币化”或“权利资本化”的安排，造成广泛的寻租环境，埋下腐败蔓延的祸根。

　　3、纪检和检察部门要加强对行政执法部门干部的监督

　　依据《招标投标法》，即将出台的条例草案将监察部门的职责写入条例，这是非常重要的补充。监察部门包括党内纪检部门，在招投标活动中的监督对象是行政隶属管辖内的执法者、招标人等，特别是对前者的监督。现在从事招投标活动监管的有些部门和个人的灰色收入超过其工资的几十倍，只要参加开标评标，参加监管人员和评标专家一样领取“合法”津贴。在金钱面前监督还有甚么公信力？

　　4、加强对监督部们的法制教育和培训持证上岗

　　目前各地成立了很多建设交易中心，其中从业人员来自四面八方，绝大多数没有受过《招标投标法》及其相关法规的系统培训，其所了解的仅是本行业、本地区狭隘的惯例和做法，但权力很大，不懂法的规范守法的，各种笑话也就见怪不怪。如有些监管人员并不懂合同，但负责审合同，有关企业经过专业技术人员、法律顾问起草的招标文件和当地规定的合同文件格式不一样，不予审批，按照其招标文件招标后合同履行招标人有很大风险，但监督部门不负任何责任。因此对于招投标法这种实践性、技术性很强的程序法的监督应当对执法人员进行系统的培训，并经考试合格后上岗。

　　招投标活动的执法队伍总体上是好的，但问题也确实不少，应当正视和解决。
                                                
　　 （1）《招标采购专业实务》中国计划出版社P9
　　   （2）李显冬编著《民法教程》中国人民公安大学出版社P159
　　 （3）《招标采购专业实务》中国计划出版社P30
　　 （4）江平著《江平文选》中国法制出版社P117

　　 2010.12.7
　　
         作者：陈川生    来源：中国招标采购社区（社区特稿，转载请注明作者及出处）
          链接：http://www.chinabidding.com/zxzx-detail-202860774.html

　　【陈川生简介】[size=+0] 陈川生，男，1949年出生，1975年毕业于西安交通大学机械系焊接专业。2010年元月退休。现任：中国招标投标协会专家、山西省招标投标协会招标代理机构工作委员会主任；中国招标采购社区特聘专家。参加了2008年版全国招标师职业水平考试辅导教材的编写或审核工作以及招标师培训和评标专家培训工作。是全国招标师职业水平考试辅导教材指导委员会成员，是行业内受欢迎的辅导教师之一。

heluhua

第一次由中国招标协会专家论述招标行政监督当中的问题，论述深刻。
列入置顶贴目录。

wly2010

感到陈老师关于招标行政监督当中的问题，论述很有道理有说服力,可是法定代理方面交待得好像还是有些牵强......

骄阳

顶！！！透彻，很实际。有法律依据，有中国特色下的现状，有改革的思路和建议。招标投标原本是很科学的过程，只是制度等一些有意无意的人们或人为因素破坏和干扰！盼望版主在创新上有更大突破。

union700

陈老师论述的相当有深度，我在深入学习中！[s:33]

Laochan

《评标委员会的法定代理.............》
这个题目与文章内容不符，好像有点问题。
似乎应该为《招标人的法定代理评标委员会..........》或《法定代理评标委员会..........》
《再论》与《三论》也如此。