汪才华：解读《招标投标法实施条例》（二）

汪才华

解读《招标投标法实施条例》（二）

南昌轨道交通集团有限公司 汪才华

2012年2月1日，《招标投标法实施条例》（以下简称“条例”）在《招标投标法》实施后十二年得以施行，条例分总则、招标、投标、开标、评标和中标、投诉与处理、法律责任、附则共七章85条，对于邀请招标的特殊情形、不进行招标的特殊情形、监管部门对邀请招标特殊情形认定职责划分、投标保证金的收取与返还、统一的招标投标交易场所、国有资金占控股或主导地位的招标项目招标方式、招标代理机构的监督管理部门职责划分、招标师的使用范围、招标文件发售、资格预审提交、中标公示、投诉与处理等时间期限、综合评标专家库、县级以上人民政府及其所属部门综合监管、电子招标等问题，提出了具体的规定或对对原办法做出了修改。
笔者有近十年工程投标、三年工程招标工作经验，结合工程、经济、法律的学习背景，业余时间一直专注中国招标投标和政府采购法律体系的研究，曾在本刊以连载方式对《招标投标法实施条例》（征求意见稿）提出了五篇23条修改意见、对《政府采购法实施条例》（征求意见稿）提出了十篇39条修改意见，其中一些修改意见和出台的条例中是一致的，现笔者愿从实践和法律角度来，按照条例的条款顺序，分期解读条例相关条款给招标投标当事人带来的相关变化、指出条例与现有的《招标投标法》、《工程建设项目招标投标办法》、《政府采购法》等法律法规存在的不同之处，希望能引起同行的共鸣和立法者的重视。
上期已分析了4条内容，本期分析3条内容，具体如下：
1、第七条规定：按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。
笔者认为：本条的规定是对招标前，国家有关行政监督部门对强制招标项目招标范围、招标方式、招标组织形式核准或审批的相关规定，这些规定在《招标投标法》中并没有体现，但在《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发[2000]34号）、《国务院关于投资体制改革的决定》（国发［2004］20号）、《工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准招标事项暂行规定》(原国家计委9号令)、《国家发展改革委办公厅印发关于我委办理工程建设项目审批(核准)时核准招标内容的意见的通知》（发改办法规[2005]824号）等法律法规中已做出过相关规定。本条的规定进一步明确了有关行政主管部门对招标范围、招标方式、招标组织形式审批或核准程序的前置，但事实上，前置手续主要还是对招标范围和招标组织形式的规制，对于招标方式即采用公开招标还是邀请招标，《招标投标法》实际上有非常严格的规定，要经国务院发展计划部门或者省级人民政府批准，而按照《国务院关于投资体制改革的决定》（国发［2004］20号）中规定的政府核准的投资项目目录（200４年本），前置手续按投资规模一般分别由国务院投资主管部门、省级投资主管部门核准，只有极少部分由国务院或民航局、铁道部核准，与邀请招标审批部门存在不一致的问题。造成实质上邀请招标组织形式的审批还是存在重复的二次，一次为前置核准，一次为国家发改委或省级政府的审批。

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2、第八条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：
    （一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；
    （二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。
    有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。
   
本条解读二个方面的问题：一是条例带来了可进行邀请招标的情形减少；二是条例对可进行邀请招标的情形认定的部门职责进一步作了明确。
一、关于邀请招标的情形减少的解读
笔者认为：邀请招标作为区别于公开招标的一种特殊招标方式，其邀请对象的有限性毕竟与招标投标的“公开、公平、公正”的原则相违背，在《招标投标法》立法之初就受到严格限制，需要国务院发展计划部门或者省级人民政府批准，但《招标投标法》并没有规定具体可以采取邀请招标的情形，这些情形在部委联合制定的规章或单独制定的规章中作出了具体规定，鉴于篇幅的关系，本处只列举联合制定的规章，具体如下：
（1）国家计委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局2003年制定的《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）第十一条规定可以进行邀请招标的情形如下：
（一）  项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；
（二）  受自然地域环境限制的；
（三）  涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；
（四）  拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的；
（五）  法律、法规规定不宜公开招标的。
（2）国家发展和改革委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局、国家广播电影电视总局2003年制定的《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（八部委2号令）第十一条规定可以进行邀请招标的情形如下：
（一）项目的技术性、专业性较强，或者环境资源条件特殊，符合条件的潜在投标人数量有限的；
（二）如采用公开招标，所需费用占工程建设项目总投资的比例过大的；
（三）建设条件受自然因素限制，如采用公开招标，将影响项目实施时机的。
（3）国家发展改革委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局2005年制定的《工程建设项目货物招标投标办法》（八部委27号令）第十一条规定可以进行邀请招标的情形如下：
（一） 货物技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；
（二） 涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；
（三） 拟公开招标的费用与拟公开招标的节资相比，得不偿失的；
（四） 法律、行政法规规定不宜公开招标的。

从部门规章归类可以看出，邀请招标的六种情形如下：

1）  技术复杂、要求特殊，潜在投标人数量有限；

2）  受自然环境限制，潜在投标人数量有限；

3）  招标费用相对于招标项目合同金额过大的；

4）  涉及国家安全、国家秘密，适宜招标但不宜公开招标的；

5）  抢险救灾项目，适宜招标但不宜公开招标的；

6）  法律、法规规定不宜公开招标的。

而从条例中的本条可以看出，邀请招标的情形只有以下三种：

1）  技术复杂、要求特殊，潜在投标人数量有限；

2）  受自然环境限制，潜在投标人数量有限；

3）  招标费用相对于招标项目合同金额过大的；

    笔者认为：可以邀请招标的情形，相对于部门规章，条例少了三条，对于前二条，即涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾的项目，没有列入条例中，意味的国家对涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾的项目，将不走招标流程，这一规定与《招标投标法》第六十六条关于“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标”的规定是相吻合的，也符合笔者下面将要谈到的条例第九条关于“特殊情形，可以不进行招标”的规定。
对于最后一条，即法律、法规规定不宜公开招标的项目，也没有列入可进行邀请招标的法律范畴，笔者认为：这主要还是国家基于从严限制邀请招标考虑，毕竟“法规”是一个非常宽泛的概念，按照《立法法》的相关规定，法规指国家机关制定的规范性文件。包括国务院制定的行政法规，省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规，省、自治区人民政府所在地的市，经国务院批准的较大的市的人大及其常委会，制定的地方性法规。那么，按部门规章的该条规定：国务院，省、自治区、直辖市人大及其常委会，省、自治区人民政府所在地的市，经国务院批准的较大的市的人大及其常委会三级均可制定邀请招标的情形，这种“口袋式”的立法条款容易带来可进行邀请招标的情形泛滥的问题，而邀请招标审批本身受到严格限制，只有国家发改委和省级人民政府才有权批准，对于法律位阶较低的地方性法规规定可以进行邀请招标的情形，国家发改委和省级人民政府审批邀请招标时不予认定，也会带来如何处理的问题。

基于上述分析，笔者认为条例删除了这条邀请招标认定情形，是基于以下三方面考虑：

（1）从严限制邀请招标的情形认定；

（2）对于原部门规章中提及的法律、国务院制定的行政法规规定的可进行邀请招标的情形，采用不招标的方式予于解决；

（3）取消了地方性行政法规对可进行邀请招标的情形的认定。

二、关于邀请招标的情形认定的部门职责进一步作了明确的解读

笔者认为：本条规定“需经审批、核准的项目对于公开招标费用占项目合同金额的比例过大的情形而采用邀请招标组织形式，由审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定，其他项目由有关行政监督部门作出认定”，意味着监管部门对邀请招标情形认定的职责进行了明确，具体如下：

（1）需经审批、核准的项目，招标费用相对于招标项目合同金额过大的情形，由国务院、国家发改委、民航局、铁道部、省级发改委按照权责在前期阶段的可行研究性研究报告、项目申请报告或资金申请报告审批或核准时负责认定；

（2）不需经审批、核准的项目，招标费用相对于招标项目合同金额过大的情形，和涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾的项目情形，由发改、交通、建设、水利、铁道、商务、工信等行政主管部门分别对国家重大建设项目、公路与水运、住房与市政、水利与水电、铁路、机电国际、通信等建设项目分别认定。

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3、第九条规定：除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：
    （一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；
    （二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；
    （三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；
（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；
    （五）国家规定的其他特殊情形。
    招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。
本条解读二个方面的问题：一是条例带来了不进行招标的情形的增加；二是明确了招标人为适用本条规定的不进行招标情形而弄虚作假的，以规避招标论处。
一、关于不进行招标的情形增加的解读
笔者认为：招标的本质是招标人通过最大限度的竞争来择优选择投标人，相对于招标来说，不招标相对于邀请招标来说更应受到严格限制的，《招标投标法》附则中的第六十六条作了如下规定：

涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。

按照上述规定，1999年制定的《招标投标法》仅明确了三种特殊情况下可以不进行招标：

一是涉及国家安全、国家秘密的项目，二是涉及抢险救灾的项目，三是属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的项目，该条用“等”字为今后可能出现的特殊情况预留了法律空间，但特殊情况的认定应有国家的有关规定，才可不进行招标。何为“国家的有关规定”，是一个比较宽泛的概念，在条例未出台之前，国家法律法规层面补充《招标投标法》的是各部门规章，其中联合制定的上述笔者列举的三部规章仅有

《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）作出了具体的规定，其第

十二条规定如下：

需要审批的工程建设项目，有下列情形之一的，由本办法第十一条规定的审批部门批准，可以不进行施工招标：

（一）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的；

（二）属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的；

（三）施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的；

（四）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；

（五）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

不需要审批但依法必须招标的工程建设项目，有前款规定情形之一的，可以不进行施工招标。

对比后，我们可以看出，条例与

七部委30号令在较大的相似之处，也发生了一些变化，增加了许多可以不进行招标的情形，具体如下：

（1）对于30号令第十二条的第一项、第二项特殊情形条例采用了直接引用招标投标法第六十六条的规定；

（2）对于30号令第十二条的第三项、第四项、第五项特殊情形，基本上与条例中本条中的第一项、第二项、第四项情形是一致的，只是条例将范围扩大了，今后不管是施工招标，还是监理、设计、货物等招标，只要存在上述情形的，都可认定为不进行招标的特殊情形；

（3）对于30号令第十二条的第六项特殊情形，与条例本条中第五项的情形相对应，表述发生了变化，30号令规定的“法律、行政法规规定的其他情形”表明“全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规可以补充规定不进行招标的情形，范围相对比较窄；而条例中本条的第五项规定“

国家规定的其他特殊情形

”可理解为包括“全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、国务院部门制定的部门规章可以补充规定不进行招标的情形”，增加了部门规章，事实上，一些部门规章对不进行招标的情形规定的非常细致，如商务部2004年制定的《机电产品国际招标投标实施办法》第九条规定：

第八条所列招标范围中，属下列情况之一的，可以不进行国际招标：

　　（一）国（境）外赠送或无偿援助的机电产品；

　　（二）供生产配套用的零件及部件；

　　（三）旧机电产品；

　　（四）一次采购产品合同估算价格在100万元人民币以下的；

　　（五）外商投资企业投资总额内进口的机电产品；

　　（六）供生产企业及科研机构研究开发用的样品样机；

　　（七）国务院确定的特殊产品或者特定行业以及为应对国家重大突发事件需要的机电产品；

　　（八）产品生产商优惠供货时，优惠金额超过产品合同估算价格50%的机电产品；

　　（九）供生产企业生产需要的专用模具；

　　（十）供产品维修用的零件及部件；

　　（十一）根据法律、行政法规的规定，其他不适宜进行国际招标采购的机电产品。

根据上述理解，条例规定部门规章可以规定不进行招标的特殊情形，对于衔接部门规章，确定部门规章中规定的特殊情形合法具有一定的现实意义，但明显扩大了不进行招标的情形，应注意从严控制，否则，容易带来不进行招标的情形泛滥和部门利益法律化的问题。

（4）条例新增了“

已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”，本身作为“特许经营项目投资人”，已取得了采购人资格，这项规定与“第二项采购人依法能够自行建设、生产或者提供”的情形是一致的，存在法条竞合的问题。

二、关于招标人为适用本条规定的不进行招标情形而弄虚作假的，以规避招标论处的解读
本条的规定明确了将招标人为不进行招标而虚报本条规定的特殊情形，以规避招标论处，笔者认为这是必要的，但笔者据此引发出另一个思索，对于“招标人为适用邀请招标而虚报条例第八条的情形”，是否也应认定为规避招标，毕竟邀请招标相对于公开招标来说，竞争性很难得到充分体现，而条例第八条中并无规制性规定，应该引起立法者的重视。
注：本文已发表在《中国招标》期刊，2012年4月10日出版，如需引用，请注明该出处。

汪才华

根据何老师要求重新发布，欢迎共同探讨。

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