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规范招标投标活动几个核心问题 中国招标投标协会网站 2013-03-05 作者 毛林繁 中国招标投标协会副秘书长， 博士
招标投标制度，是市场经济中利用市场的基础性调节作用，优化资源配置，进而保护国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量的一种竞争交易制度。该项制度实施以来，在推进经济发展、规范市场秩序，预防和惩治腐败交易行为等方面取得了令人瞩目的成绩，业已成了工程建设领域，特别是国有投资项目一种主要交易方式。但随着招标投标应用范围不断扩大，招标人虚假招标，投标人串通投标、弄虚作假骗取中标，评标委员会不客观、不公正，“走过场”评标等违法行为，在一些领域和地区大量存在，如不及时规范会直接影响经济发展，违反促进 “公平、正义”的社会管理准则。
守法须先知法，其根本是当事人“内心”愿守法。招标投标活动中的违法行为可以分为两种，一种是当事人“故意”违法，一种是当事人“过失”违法。社会管理中，对故意违法行为惩戒，对过失行为则警示教育，但实践中，哪种行为是故意行为，哪种又是过失行为很难区分，因为“故意”和“过失”是当事人内心活动，外人无法明了，只能以外在“行为事实”判断，这也是法律在社会管理中的局限所在。本文拟就招标采购实践和市场调研，分析当事人违法行为成因，从当事人自律、加强行政监督“他律”两个方面提出解决当事人违法行为建议，以期规范其招标投标活动，促成规范有序的招标投标市场。
一、招标投标活动违法行为及成因分析
（一）招标人虚假招标
招标人在招标投标活动中居“进行招标”主导地位，所以，解决招标人虚假招标问题是解决招标投标活动当事人违法行为的一个核心问题。招标人虚假招标的原因是“人情”和“索贿”；实质是招标人与投标人串通，直接与内定投标人签订书面合同规避招标，或是采用招标投标“形式”确定内定投标人中标，这里“内定中标人”，包括招标人组织、主要领导人、工作人员内定中标人等情形；手段是在资格预审公告、招标公告或是投标邀请书、资格预审文件、招标文件中对内定中标人倾向或者排斥其他投标人投标，或是在评标过程中由招标人代表对评标委员会暗示或者诱导，非法干预评标结果，以及不依法确定中标结果等，即招标人并非不清楚招标投标法及其立法目的，而是通过招标投标“形式合法”欺骗其他投标人和社会公众，实现内定投标人中标，是一种招标人故意违法行为，也是规范招标投标活动必须从根本上解决的一个问题。
招标人虚假招标主要有以下表现形式：
①对依法必须进行招标项目，如对国务院批准实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中明确为依法必须进行招标的项目不招标而直接签订合同，或是对依法应当公开招标项目，如国有投资占控股或主导地位的依法必须进行招标项目、或是国家重点项目和地方重点项目未经批准，擅自采取邀请招标限制投标人范围而实现内定中标人中标等。
②对依法必须进行招标项目，不在国务院发展改革部门依法指定媒介发布资格预审公告和招标公告，或是在资格预审公告、招标公告采用不合理条件限制排斥潜在投标人或是投标人投标，如设定的资格条件与招标项目具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关，对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准，要求投标人在项目所在市、区有分支机构或营业场所等，以实现内定中标人中标。
③资格预审文件采用不合理条件限制或者排斥潜在投标人资格预审申请，通过资格预审划定投标人范围，为内定中标人中标提供便利，或是招标文件违反“公开、公平、公正和诚实信用”原则，采用不合理条件限制或者排斥其他投标人中标，如采用“量身定做”方式，按内定中标人的条件设置与招标项目合同履行无关的资格、技术、商务条件，或是其中的资格、技术、商务要求最有利于内定中标人中标等。
④组织投标人陪标、串标，对其他投标人许以财物或者其他好处以实现内定中标人中标，或是就同一招标项目向内定中标人和其他投标人提供有差别的项目信息，向内定中标人直接或者间接透露已获取招标文件的潜在投标人名称、数量、标底、评标委员会成员名单等，以及向内定中标人提供投标咨询或者提供其他帮助以实现其中标。
⑤不依法组建评标委员会，向评标委员会成员打招呼、做手势、递条子等，明示或者暗示评标委员会其内定中标人，或是在投标截止后，特别是开标后允许内定中标人修改其投标文件实质性内容，或是在开标后修改招标文件载明的评标标准和方法等方式，非法干预评标以实现其内定中标人中标。
⑥不依法确定中标结果而直接确定内定中标人中标，或是与投标人进行投标价格、投标方案等投标文件实质性内容谈判，提出其他投标人无法接受的条件，或是迟迟不发出中标通知书，迫使排名在内定中标人前的中标候选人放弃中标等，有的甚至以组织重新招标为代价以实现内定中标人中标。
招标人实现内定中标人中标，有的是自己操刀，但更多的，是委托招标代理机构操作，有的甚至作为其选择代理机构的前提条件。这当中，一些代理机构也从中看到了“商机”，为所代理的招标项目投标人出谋划策，提供投标咨询并从中获得非法收益。近年来，随着信息技术不断进步，国家鼓励利用互联网实行电子招标投标，倡导“资源节约”，部分地解决了“信息公开、透明”问题，为解决虚假招标问题提供了一定的便捷，但另一方面，我们也应看到，招标人内定中标人是一种“私下”行为，信息技术进步的同时也为招标人限制、排斥投标人投标，实现其内定中标人中标开启了更加隐蔽的手段和方法。所以，在净化市场环境的同时，如不能从根本上解决招标人“发自内心”地依法招标“自律”，那么，无论采用纸面招标还是电子招标，都解决不了招标人虚假招标问题，都实现不了招标投标制度“提高经济效益，保证项目质量”的经济宗旨。
（二）投标人串通、弄虚作假投标
投标人串通投标、弄虚作假骗取中标等行为都是虚假投标，都不是招标投标制度要求的“竞争”而属于“不正当”或是“欺诈”范畴。这当中，在依法实现行政审批事项以及市场主体从业信息公开等前提下，弄虚作假骗取中标行为可以得到有效治理，因为“假的”与“真的”同时出现便可区分。这里着重分析串通投标。投标人串通投标原因是基于“所有项目招标人都内定中标人”，以及中国是“人情社会”，不串通、不向招标人“意思意思”不可能中标的市场环境假设；实质是招标人内定中标人，或是投标人之间内定了中标人；手段是招标人与投标人之间，或是投标人之间缔结了利益共同体，私下协商投标报价等投标文件实质性，采取一致行动排挤他人中标而获取非法经济利益。所以，串通投标、弄虚作假骗取中标是投标人一种故意违法行为，其目的同样是通过招标投标“形式合法”欺骗招标人、其他投标人和社会公众，以实现内定投标人中标。
串通投标人分为串通牵头人和串通参与人两类，其目的是获得期望收益，这种收益主要表现为牵头人中标，对参与人经济补偿或提供其他好处，主要有以下表现形式：
①招标人牵头串通，此时串通投标参与人的收益有两种形式，一种是招标人在本次招标向其许诺的参与费用；另一种是招标人向其许诺的后续招标项目。投标文件则由牵头人编制，参与人在其上盖章、签字，或是参与人按牵头人对投标报价、履行期限等投标文件实质性内容的统一要求，投入一定的人力、物力自行编制，由牵头人另行支付一定编制费用。
②投标人牵头串通，投标人牵头串通主要基于一些地区形成了投标“潜规则”和“利益链”，即按“谁与招标人关系最到位谁中标”规则确定中标人。此时，投标文件一般由牵头人编制，向参与人支付一定数额的“陪标费”或许诺其他好处，参与人在上面盖章、签字。
③第三人牵头串通，这里，第三人一般是个人而非一级组织或法人，如政府部门工作人员、领导干部及其家属和身边工作人员、国有企事业单位负责人，以及一些社会知名人士、招标人、招标代理机构工作人员和评标专家等。这种串通形式中，投标人可能并不知道在参与串通投标，仅是出于对牵头人的信任，认为其身份、社会活动能力可以帮助自己中标。所以，投标文件均由投标人按照牵头人对投标报价等实质性内容的要求自行编制，相互间不存在费用，仅是中标人需支付牵头人一定数额的中介费。这也是实践中一种最隐蔽、最难查处的串通投标行为。
串通投标是“投标竞争”的对抗，其危害是直接导致国家利益、社会公共利益和当事人合法权益受到损害，“提高经济效益、保证项目质量”的经济宗旨无法实现。串通投标的私下、隐蔽特性又决定了招标投标活动中发现困难、查处不易，也只有在投标人“不参与串通投标”的自我约束下才能从更本上解决。
（三）评标委员会及其成员不客观公正地评标
招标投标活动中，评标委员会成员对评标结果承担个人法律责任，除获取评标劳务费外，并无其他法定收益。所以评标委员会及其成员不按招标文件规定的评标标准和方法，客观公正地评审、比较投标文件，原因是其专业素质不够，或是其与招标人、投标人间存在私下交易，按其意图评标后可以获得额外收益或者其他好处；实质是借承担个人责任之机置法律赋予其的社会责任于不顾；手段是不按招标文件规定的评标标准和方法评标，或是按其中赋予评标委员会成员“自由裁量”事项不客观、不公正地评审、比较，进而使评标结果不客观、不公正，或是评标结果有利于特定投标人中标。
评标委员会及其成员不客观公正地评标主要有以下表现形式：
①与投标人存在利害关系，依法应当回避而不回避；向招标人征询确定中标人意向或者评标先讨论推荐中标候选人次序；对法律法规明确规定应当否决、投标无效的投标不否决；评标过程中暗示或者诱导投标人作出澄清、说明，或者接受其超出投标文件范围或者改变投标文件实质性内容的澄清、说明，接受其主动提出的澄清、说明，以使评标结果有利于特定投标人中标。
②评标倾向或者排斥特定投标人，不按招标文件规定的评标标准和方法评标， “我行我素”，擅自修改评标因素、评标标准和方法，以使评标结果有利于特定投标人中标；或者在评标标准与方法“自由裁量”范围内，故意倾向或排斥特定投标人，如某评标因素的分值为8—15分，对倾向的特别投标人给出15分，对排斥的投标人给出8分而完全不顾投标文件的客观情况等。
③其他不客观、不公正的评标行为，如对排斥的投标人投标随意按废标处理，而对倾向的投标人投标特别照顾，有问题也不指明等。
评标委员会客观、公正地对投保文件评审和比较，推荐合格的中标候选人，是招标人择优确定中标人，进而“保护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益，提高经济效益，保证项目质量”的前提条件。这里，要求“客观”即评标不能参杂个人“主观”愿望，要以法律法规、招标文件规定的评标标准和方法，以及投标文件载明的投标结果为依据进行评标，要求“公正”即“一视同仁”，不能倾向或者排斥特定投标人。但“客观、公正”是评标委员会成员的“自我表现”，即要求其发自内心的客观、公正。所以，“客观、公正”的基础是评标委员会成员个人自我约束，愿意“诚信做人，坦诚做事”。
二、当事人自律是规范招标投标活动的根本
招标投标活动参与者是人，而“诚信是做人的根本”，丧失这个根本，不单是招标投标活动，人类所有活动都失去了赖以生存的基础。老子说得好“绝巧弃利，盗贼无有”。招标投标活动中，无论是招标人虚假招标、投标人串通投标、弄虚作假骗取中标，还是评标委员会成员不客观、不公正地评标，都不是不知法，而大多是当事人图“一时之利”故意违法。法律的滞后性使“道高一尺，魔高一丈”可以成为现实，发现难，查处更难，所以，没有诚信自律为基础，再好的交易规则也只是形式，其结果促使当事人，特别是竞争交易活动当事人“钻巧获利”。为此，迫切需要进行：
1、社会诚信文化建设
建设社会诚信文化，主要包括：①以建设社会主义核心价值体系为基础，构建社会全员参与的诚信文化；②颁布社会信用评价方法，开展信用评价； ③颁布“守信获益、失信受惩”市场政策；④社会诚信创优评选，树立各行业诚信标兵、模范；⑤大力弘扬诚信做人先进事迹，营造诚信社会氛围。
2、当事人自我约束
①招标人自我约束机制和决策机制，是解决招标人虚假招标的根本。这当中，首先要提高对招标采购“择优”功用的认识，理解招标投标制度宗旨，即保护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益，提高经济效益，保证项目质量，而不能把招标投标重点放在特定投标人身上，因为“人情”不是择优；其次，需要加强政府机关、国有企事业单位领导干部的廉政建设，发挥党内纪律和行业自律监督作用，引导招标人自觉遵纪守法。此外，要加强招标代理行为管理，严惩以帮助招标人、投标人虚假招标、虚假投标实现特定投标人中标、组织串通投标为目的的招标代理机构，必要时，予以取缔，并尽快颁布机构、人员从业准则，建立从业人员职业资格制度，规范约束代理人的代理行为。
②投标人依据自身实力而不是“机巧”参与投标竞争是解决串通投标、虚假投标的条件。为此，一方面需要加强行政监督，加强行业自律，营造“守信获益、失信受惩”的市场氛围，另一方面，需要打破行业垄断和地区封锁，形成全国统一的招标投标市场，同时，从经济学出发研究项目成本，改善评标择优方法，促使串通投标与独自投标中标可能性相同，从而解决投标人串通投标等虚假投标问题。
③评标委员会及其成员客观公正地评标是规范招标投标活动的重要依托。为此，一方面强化评标专家职业道德素养和评标专业训练，定期、不定期补充满足资格条件的专家入库，对违法违规违纪人员予以暂停、取消专家资格等处罚。另一方面，加强对评标过程监督，引入评标结果后评估机制，对评标不客观、不公正人员当场责令改正，必要时，对其予以更换以规范评标活动，采用后评估结果对评标专家实行动态管理。
三、行政监督是规范招标投标活动的重要保障
行政监督是采用国家强制力促使当事人“自律”的一种维护市场秩序的保障措施。那么，如何进行行政监督才能维护招标投标市场秩序呢？调研发现，一些地区行政监督人员非法干预、插手招标投标活动，有的假借“公平”旗号，剥夺招标人的“招标权”而“越俎代包”，有的颁布规定，要求招标人必须采用违反招标投标制度的规则，如对依法必须进行招标项目采用抽签、摇号等方式确定招标代理机构、中标人等，颁布各种“土政策”限制、排斥外地企业进入本地区开展业务，如要求投标人年初申请行政机构组建的“库”后才能参加本年度该地区招标项目投标等。与此对应，一些行政监督部门对招标投标活动中的违法行为，则采用各种理由推诿、搁置不理或拖延处理，让私下和解了事。一些市场主体认为，违法行为难发现，因为行政监督部门不会主动履行监督职能，即便发现，通过私下提供额外“好处”也可以“息事宁人”，即造成了“违法成本低而守法成本高”的市场“怪胎”。所以，按《招标投标法》及其《实施条例》，组织市场上涉及招标投标活动的法规、规章、规范性文件及相关办法、规定，特别是地区、县行政部门颁发的“土政策”等进行清理，以实现招标投标规则的统一是规范招标投标活动的前提。
《招标投标法》第七条规定，有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为，进而维护招标投标市场秩序。为此，必须提高行政监督人员依法行政能力和廉洁从政的素质，依法对招标投标活动进行监督。实际上，维护市场秩序的核心在于监督市场主体是否履行法律中的强制性规则，即采用“必须”、“应当”、“不得”、“禁止”等词语规定的规则和法律原则，特别是招标、投标、开标、评标、中标等活动中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法行为进行监督执法。同时，改变行政监督方式，即变“形式”监督为“内容”监督，变“过程”监督为“事前、事中和事后”监督，因为当事人私下违法交易行为，虽然在招标投标过程中难发现，但到合同履约阶段，因“时过境迁”，则易于发现。
行政监督的关键在于依法行使监督职责，这当中，“不作为”和“乱作为”都有害于市场健康发展。为此，监察机关要对行政人员监督行为进行监察，将其监督违法行为的结果列入对部门及其人员年度考核指标。同时，引入社会监督，如聘请业内一些知名人士对招标投标交易过程、结果进行评估，必要时，将招标文件、投标文件实质性内容、评标报告主要事项和行政监督情况在一定范围内依法公开，接受社会监督。
综上所述，规范招标投标活动是一项涉及招标人、投标人和评标委员会及其成员行为的一项系统工程。这当中，当事人自律是根本，依法监督是保障，而加强行业自律、规范引导是途径，三者有机结合，才能使招标投标事业规范有序地发展而长盛不衰。
作者：中国招标投标协会副秘书长 博士 毛林繁
http://www.ctba.org.cn/list_show.jsp?record_id=191004
把作者后面的说明放到前面是否对理解作者文章更好些？（heluhua）
我这篇文章主要想说明一个问题，就是法律并不是孤立存在，其前提是当事人自律，愿意遵从。法律中有很多行为禁止术语，如“不得”、“禁止”等术语限定的行为，如果是外在行为“看得见，摸得着”好办，如果需要当事人自我约束，则常常是一句“口号”，依靠法律解决不了问题。这也是这些年我最想探索的一个问题，就是法律与一般社会行为规范的关系，是不是“法治社会”靠着法律就可以解决所有问题？当然不是！因为法律是依靠国家强制力执行的，这当中，难面有“漏网之鱼”，难免有法律滞后、或者立法者以特殊行为而制定的规则，并不一定符合社会发展，这就需要社会其他行为规范，如道德、习俗、文化、纪律等约束，实际上，这也是社会发展基础，这是规范招标投标活动的大前提。
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发表于 2013-3-5 15:26:03
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发表于 2013-3-5 23:03:50
