从最近几起财政部公告看监管权划分

maggieaster

     从最近几起财政部公告看监管权划分

       最近（2013.6.7，恰好是第一案出结果的日子）以后，中国政府采购网上处理了几个案子。处理的主要都是几个工程、重大项目类的，也就是以前我们认为不属于政府采购监管范畴的。

        但是，招法实施条例又规定了工程类的货物、服务项目为招法规范对象。

        问题：

        对此，各位有何看法？政府采购在中央投资、重大项目、工程、国际采购等方面的监管权主要体现在哪里？


        相关链接:

        1.第一案的处理

http://www.ccgp.gov.cn/gg/201306/t20130607_2793826.shtml

        2.某工程项目未在政府采购网发公告http://www.ccgp.gov.cn/gg/201306/t20130607_2793822.shtml

        3.某工程项目因“适用法律错误”被处理http://www.ccgp.gov.cn/gg/201306/t20130618_2810725.shtml

        4.认为该项目属于货物类采购，未走政府采购货物类程序http://www.ccgp.gov.cn/gg/201306/t20130618_2810726.shtml

dianzima

谢谢分享------------财政部发威了--------

maggieaster

dianzima:谢谢分享------------财政部发威了-------- (2013-08-22 18:32) 

不全是发威，后来发现两个不是工程的。

还有一个不明确的。

在一个就是第一案。

zxc1981

确应依法行政

汪才华

工程建设项目是《招标投标法》规范的内容，也是该法制定的初衷，本条是对《招标投标法》第三条关于工程建设项目概念的进一步界定，对于解决原工程建设项目概念模糊和《招标投标法》和《政府采购法》“两法不一”带来的法律适用范围相互冲突问题具有积极的意义。

    《招标投标法实施条例》首次以“工程”来定义《招标投标法》的工程建设项目概念，明确指出工程建设项目是指工程、工程货物、工程服务，其中工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；工程货物是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；工程服务是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

　　相比之下，《招标投标法》第三条是这样规定的：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

　　（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
　　（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
　　（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

　　前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

　　法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

　　而国务院授权原国家计委制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》是这样规定的：

　  第二条规定：关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：
　　（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；
　　（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；
　　（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；
　　（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；
　　（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；
　　（六）生态环境保护项目；
　　（七）其他基础设施项目。

　　第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包
括：
　　（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
　　（二）科技、教育、文化等项目；
　　（三）体育、旅游等项目；
　　（四）卫生、社会福利等项目；
　　（五）商品住宅，包括经济适用住房；
　　（六）其他公用事业项目。

　　第四条规定：使用国有资金投资项目的范围包括：
　　（一）使用各级财政预算资金的项目；
　　（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；
　　（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。

　　第五条规定：国家融资项目的范围包括：
　　（一）使用国家发行债券所筹资金的项目；
　　（二）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；
　　（三）使用国家政策性贷款的项目；
　　（四）国家授权投资主体融资的项目；
　　（五）国家特许的融资项目。

　　第六条规定：使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：
　　（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；
　　（二）使用外国政府及其机构贷款资金的项目；
　　（三）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。

　　从上面的规定可以看出，《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》通盘是以“项目”来定义《招标投标法》的工程建设项目概念，其具体范围包括能源、交通运输、邮电通讯、水利、城市设施、生态环境保护等基础设施项目；供水、电、气、热等市政项目；科、教、文、卫、体、旅、社会福利、商品住宅等公用事业项目；使用国有资金、国家融资、国际组织或外国政府等公共资金投资项目，几乎囊括国民经济、社会生活招标采购的全部内容，“项目”是个大箩筐，什么都可往里装。这种定义方式存在一个巨大的法律漏洞，那就是只要招标采购部门不想通过政府采购途径进行招标，不管是否属于建设工程的 内容、只要冠以“项目”二字，就可适用《招标投标法》而不是《政府采购法》，而法律适用决定了后续的一系列问题，如招标人可以自行招标或委托社会中介招标代理机构去办理招标事宜，而不必委托集中采购机构采购，招标人只需接受上级主管部门或自行监督，而不必接受财政部门的监督。

　　以“中国政府采购第一案”（北京现代沃尔经贸有限责任公司诉财政部一案）为例，“便携式血气分析仪”在我们一般看来属于招标三大主体工程、货物、服务中的“货物”，应该适用《政府采购法》而走政府采购途径，但按照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，被国家发改委和卫生部划定为“国家重大建设项目”适用《招标投标法》走招标投标途径并无不妥，因此，该项目由发改委和卫生部委托招标代理机构招标而不是中央国家机关政府采购中心，由设在国家发改委下的国家重大项目稽察特派员办公室负责受理质疑与投诉而不是财政部负责，是符合《招标投标法》的相关规定的。财政部在案发后接到投诉后才知道在这个项目的存在，其在二审时抗辩中称：“财政部是在接到投诉后才知道在这个项目的存在”；“每年数千亿元的采购资金均按上述模式分别管理，而一审判决否定了这一模式，将严重影响财政部的行政管理工作。”显然，财政部并不认为发改委和卫生部对“便携式血气分析仪”进行招标有不妥之处。而北京现代沃尔经贸有限责任公司将财政部告上法庭，其理由是：财政部笼统地认为本案争议的采购对象属于重大项目，但究竟什么是重大项目？财政部并没有提供事实材料和法律依据进行证明。而我国《政府采购法》却明确规定，各级财政部门对政府采购活动负有法定的监管职责。财政部一方援引的、较早年代出台的《招标投标法》及其相关规定显然不能与2003年实施的《政府采购法》进行抗辩。换言之：你（财政部）既然把所有的政府采购纳入你的管辖范围内，出了问题又不想担责任，天底下哪有这样的好事（所以就告你不作为，虽然事实上没管到）。

       个人认为：一审、二审法院均认为本案适用《政府采购法》而判财政部败诉，不能不说是《招标投标法》和《政府采购法》法律适用范围冲突带来的尴尬，而“项目”概念不能不说是这一冲突的根源。

　　而按照条例用“工程”来定义《招标投标法》的工程建设项目概念，“便携式血气分析仪采购”明显不属于工程建设项目，不再属于《招标投标法》规范的范围，可以想象，今后，政府采购规范的采购项目将会增多，不再局限于买买车、买买电脑、打印机等办公用品，但问题是相应的规范性文件如《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《国家重大建设项目稽查办法》等对于“工程建设项目”的概念应作相应的修改，否则，法律适用范围冲突在执行过程中依然存在。

      

高注：色彩是本人加描的，仅供参考。

汪才华

    从《招标投标法》第二条可以看出，其立法原义想做到招标投标通吃,《招标投标法》制定于1999年，那时还没有《政府采购法》，境内招标投标的，当然也应包括政府采购的内容。

      《招标投标法》第三条规定了关系社会公共利益、公众安全的项目；使用国有资金投资或者国家融资的项目；与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。按照国家计委2000年第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条规定：国有资金投资项目包括使用各级财政预算资金和纳入财政管理的各种政府专项建设基金的项目，那么政府采购工程，也应纳入《招标投标法》，应该是一个非常明确的概念。

      而2002年制定的《政府采购法》似乎也不干示弱，其第二条“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法”、“本法所称政府采购，是指……限额标准以上的货物、工程和服务的行为”的规定可以看出，《政府采购法》在努力把政府采购的全部内容纳入进来，当然包括政府采购工程。

        而第四条“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”又体现了政府采购工程拱手让给《招标投标法》，但是“本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等”对工程的概念界定不清，按此理解，政府采购的工程设计、监理、勘察、以及与工程建设有关的设备、材料等的采购，到底适用《招标投标法》还是《政府采购法》，这是一个模糊的概念。

        个人揣测《政府采购法》立法者当时陷入了两难的处境：既然《招标投标法》已经对工程招标作出了相对完善的规定，那么就让其“先占先得”吧。但其又始终不肯放弃工程“大肥肉”这一块，那么还是把其划入到我的领域再说吧；《招标投标法》中对工程的界定主要以“项目”的概念来体现，那么我就避开“项目”概念用“工程”概念来体现吧；既然工程实际也包括服务（设计、勘察、监理、咨询）、货物采购，那么我就把工程概念不说那么清楚；限额以上的工程要走《招标投标法》途径，那么，意味着限额以下的工程可以走《政府采购法》途径。

lilypanda

楼上字好多，看得有点晕[s:78]

gzztitc

关于 “政府采购第一案”的情况和思考 （跟帖）

作者提出的四个案例，都涉及到深层次的问题；时间仓卒，未来及细研究。只将以前初步分析过的“政府采购第一案”做个说明。

参看旧贴 ：

中国采购与招标发展史上若干“第一”下3

46 ● 政府采购“第一案”——北京现代沃尔公司诉财政部一案 2005－2012
     http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=82536&page=9


摘录如下 ：

事前的起因：（括号里的都是原文）

【“中国政府采购第一案”发端于非典疫情之后举行的一场价值高达114亿元的政府招标采购。】

【2003年9月，国务院批准了发改委、卫生部编制的《突发公共卫生事件医疗救治体系建设规划》。2003年10月，国家发改委、卫生部委托两家采购代理机构———国信招标有限责任公司和中国远东国际贸易总公司，分别对医疗救治体系项目进行公开招标，采购相关仪器设备。】

【2004年10月，国家发改委和卫生部作为政府采购机关，共同委托中国远东国际贸易总公司（以下简称“远东公司”）作为招标代理机构，采购国家医疗救治体系的相关仪器设备，共计12个包，招标编号为：0722-FECT-04285。现代沃尔公司得到采购的公告信息后，到指定地点花了2000元购买了招标文件，经研究，现代沃尔公司决定参与这次采购对象的第七包：数量为300台的血气分析仪项目招标。与此同时，国家卫生部也委托以盈利为目的的国信招标有限责任公司（以下简称“国信公司”）对国家医疗救治体系项目D包：数量为286台的血气分析仪进行公开招标，招标编号为：GXTC-0404038。现代沃尔公司也参加了此次的招标。同时参加这两次招标的还有广东开元医疗设备有限公司（以下简称“开元公司”）。】

【在这两个项目招投标过程中，开元公司投标设备型号为IRMASL, 投标价格为八万元，而现代沃尔公司投标设备型号为OPTICCA，投标价格为五万六千八百元。现代沃尔公司参加竞标的产品各项指标不仅符合招标文件，而且有些标准甚至是高于招标文件的规定，况且，现代沃尔公司是国际著名医药企业Osme-techplc产品（包括OPTICCA便携式气血分析仪）在中国的总代理，公司信誉、商务资质、技术层级在供应商当中都是佼佼者，而且报价最低，本以为十拿九稳的能够中标，然而结果却令现代沃尔公司惊诧，自己落榜不算，两个项目中标的居然都是报价最高、单价比自己高出两万多元的开元公司。根据调查，开元公司是由两个自然人股东构成的，成立日期为2004年1月5日，核准日期为2004年10月15日。换言之，开元公司好像是为了这个投标而专门成立的，其资质完全不符合招标文件所规定的资质要求。因为根据要求，投标供应商应该提供投标之前最近三年的营业额、纳税情况、销售业绩等，可是刚成立没多久的开元公司怎么能够提供这些数据，一个报价最高、资质又不好的公司怎么能够最终中标，而资质很好、报价最低的现代沃尔公司居然“落榜”。】

【两个招投标项目总计586台血气分析仪，选择开元公司、舍弃现代沃尔公司就意味着国家财政要多支出1000多万元的款项。“低价优先、物美价廉”的原则何在？而且，开元公司同样的产品在河北省投标价格仅为六万七千四百元，与此次投标中的八万元相差一万多元，虽然两次投标毫无关联，却不得不让人疑问重重，】

为此，2005年3月23日，现代沃尔公司以财政部行政不作为为由，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。】

gzztitc

【在法庭上，财政部认为，现代沃尔公司的投诉属于对国家重大建设项目招投标活动的投诉，应由发改委受理并作出处理决定。因此，财政部于2005年2月23日请发改委、国家卫生部有关人员在财政部处召开协调会议。从会上证实，发改委也收到了北京现代沃尔公司对该项目的投诉，其内设的重大项目稽察特派员办公室（以下简称“稽查办”）正在依法处理。会上经研究决定将此投诉转发改委稽查办一并处理，该办作出处理后，将结果抄送财政部。后财政部将该情况电话告知了北京现代沃尔公司。因此，财政部认为，将现代沃尔公司的投诉转交发改委处理，不仅避免了两部门重复处理，而且符合法律规定。】

但是，原告律师【谷律师认为，这次争议的政府采购项目的当事人之一就是国家发改委，作为采购人，其法律地位应该与现代沃尔公司完全平等的，发改委不能既当“运动员”又当“裁判员”。更何况，我国《招投标法》第六十五条只规定了相关的行政机关监督职能，但没有明确是国家发改委还是财政部，而作为新法的的《政府采购法》已经明确规定财政部门是政府采购活动的主管机关。再说，依照新法优于旧法的原则，应该遵循《政府采购法》，那么，财政部就有义务对此次招标活动进行监督，及时处理现代沃尔公司的投诉并早日作出答复。】


【2006年12月8日，北京市第一中级人民法院做出一审判决，法院认为财政部未履行法定职责，判决财政部败诉。2006年12月22日，财政部向北京市高级人民法院提出上诉，要求撤销一审判决。2007年6月7日，北京市高级人民法院公开审理了此案。】


《“政府采购第一案”谜局：4000多万元大单竟离奇落标》

文章说到：

【一个核准成立不足一个月的公司，就意外获得了一个4000多万元的大单——颇为离奇的是：按照规定，参标企业须提供三年企业经营资质，而且这家公司竟然用较高的价格夺标！

这发生在两个国家部委公开举办的招标活动中。

这起被称为“政府采购第一案”的案情涉及多个国家部委，其诉讼当事人的级别和规格之高，标的额之大，在我国行政诉讼史上属于“空前”。

然而，就在该案为到底该起诉谁争执时，那家夺标公司已经大门紧锁了。】

【2007年6月30日，星期六，广州市中心天誉大厦27层，大多数公司依然很忙碌，唯独紧邻厕所的一家“小公司”玻璃门紧锁。据其对面公司的工作人员介绍，这家“小公司”入驻已经三年多，但从未见其挂出过公司名称，仅有一个房间号码“2705”。

这间“没名没姓”的公司到底是做哪一行的？很少有人知道。这多少令人感到神秘。

然而正是这间“隐姓埋名”的“小公司”，在2004年核准成立不足一个月时就“意外”获得了国家两部委对586台“便携式血气分析仪”招标项目总计4688万元的大单，并且是在未能提供三年企业经营资质、每台设备投标价并非最低等一系列“特殊”情况下中标的。

这间中标的公司就是广东开元医疗设备有限公司。

这一情况引发了落标的“北京现代沃尔公司”对政府采购透明度的强烈质疑，最终导致“中国政府采购第一案”的爆发。】

【事情要回溯到2004年10月。当年国务院提出，对国家医疗救治体系项目公开招标，总额114亿元，重点是改造、建设省市县三级传染病医院和紧急救援中心。其中针对“便携式血气分析仪”的公开采购数量为586台。

由于这次政府采购的资金来源分为“中央财政资金”和“国债资金”两种，这586台便携式血气分析仪也被分成了两次招标完成。

第一次招标由国家发改委和卫生部共同委托中介机构“中国远东国际贸易总公司”采购300台。第二次招标由卫生部委托中介机构“国信招标有限责任公司”采购286台。开标时间同为2004年11月19日。】

【按照当时的市场价，一台“便携式血气分析仪”的价格为8万多元至11万多元之间，显然，对于销售这类仪器的公司来说，这笔采购大单不啻为巨大商机。】

【“2004年10月28日，我在中国采购网上看到了这两次招标的公告，立刻去两家中介机构买了标书。”当时买来的标书售价高达2000元还有每张400元的光盘，光盘里面除了投标表格外，还带有莫名其妙的电脑病毒。

但对于做血气设备生意十几年的王建军来说，高价标书的这些瑕疵不算什么，他看到的是586台仪器带来的回报。

王建军分析了一下竞争形势，当时在中国市场上的主流便携式血气分析仪主要有三个品牌，全部是美国厂家生产的，王代理的是其中一家。

“我代理的品牌，从主机到耗材的价格，都非常适合基层医疗单位用。从产品性能来说，我很有信心。但是，我们这个品牌在当时是最贵的，投标价一般都在9万多元至11万元左右一台，我最担心的是价格太高。”第一次接触这么大的单子，王建军决定找美国厂家商量能否降价。】

“我没想到，美国厂家的人一听说我们要参加586台仪器的政府招标，认为是多少年难遇的机会，竟主动提出降低售价。美国厂家还告诉我，按照国际惯例，政府采购往往要考虑节约开支，一般应该遵循采购价格低于市场平均价的‘价低者得’原则，同时还要求质量和服务都优良。”听到美国厂家保证全力配合，王建军喜出望外。

“当时我们秘密制定了一个投标价：5.68万元一台，这是当时市场上从没有过的最低价。绝对让对手想不到。”王建军对这一价格策略非常得意。】

【2004年11月30日，国家发改委和卫生部委托“中国远东国际贸易总公司”采购300台仪器的招标结果率先在网上公布了，但结果令王建军大吃一惊。

中标的不是现代沃尔，而是广东开元医疗设备有限公司，这家广东公司每台仪器的报价高达8万元！】

【2004年12月21日，这是“中国远东”法定回复期限的最后一天，王建军没有收到回复。然而，他却听到了一个“更坏的消息”。

“第二个招标项目，也就是卫生部委托中介机构国信公司代理的招标采购在这一天公布了，中标的竟然还是广东开元。”】

【“国信公司的招标给出了打分标准，但是很粗糙。权重分值分别是：商务15分，价格30分，技术55分。”王建军说：“按这个标准，我们的分值不应该落后。”】

【2004年12月21日，王向财政部提起了投诉。同一天，他又把投诉书发给了向卫生部及发改委的纪检委。但后面两家单位拒绝受理投诉，理由是，他们只查办具体的被举报人，不管招标这样的具体事件。

第二天，王再次向发改委办公厅投诉。这一次，他的投诉书被转到了稽查办。

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中国政法大学行政法专家张树义教授指出：“此案适用的法律依据是《招标投标法》还是《政府采购法》存在争议。原告依据《政府采购法》第13条的规定，认为理应向财政部投诉。而财政部则认为，这个公开招标项目是重大建设项目，应当适用《招标投标法》，其有关投诉应由国家发改委处理。单纯从法律角度看，其实本案并不复杂，《政府采购法》对于谁是政府采购的监管主体已有明确规定。之所以纠缠至今，是因为此案触及了如何划分政府部门权力和利益的难题。”