谷辽海回应王家林的批评 【转贴】

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谷辽海回应王家林的批评

原文：财政部败诉后的“积极作为”2007-07-01

     来源 ：北京市辽海律师事务所网站 【色彩是转载者学习时加描的gzztitc】

财政部败诉后的“积极作为”

-----回应王家林先生《指点迷津应符合事实》一文  

2007年6月6日，国家财政部败诉后在二审开庭前夕（2007年6月7日北京市高级人民法院公开审理），全国人大常委会财经委《政府采购法》起草小组副组长、国家财政部原条法司司长王家林先生在《中国财经报》上发表了一篇题为《指点迷津应符合事实》（以下简称《批文》）的评论（原文详见本文附件），对笔者2006年4月25日发表在《中国财经报》第四版《六招点破投诉迷津》（原文详见本文附件）一文提出三点批评。针对笔者的文章，王家林先生认为：“一些观点不符合客观实际，没有法律依据。不懂法律的基本常识，如果财政部门听信这些观点，将会使财政部门违法，还会给政府采购当事人造成不应有的损害。”

笔者4月25日所发表的文章是针对全国许多省财政厅局屡屡被诉的背景，在有关部门的要求下而撰写的。自从《政府采购法》颁布实施后，印象中，笔者前前后后在各种媒体大概公开发表了150余篇文章，基本上都是解读、评论、剖析我国两部法律《招标投标法》和《政府采购法》之间所存在的立法冲突、缺陷、矛盾等方面的问题，还揭露了两部法律在实践中所普遍存在的黑箱操作现象。笔者的系列文章和论著发表后，几年来，除了看到或者收到无数匿名或化名诅咒、挖苦、羞辱、恶骂等方面的短消息和文章之外，我还是第一次看到对笔者文章进行公开批评的署名评论。对此，笔者由衷地感到欣慰！因为批评能让人进步！而对于两部法律的理解和适用方面的讨论，则有助于我国政府采购制度朝着健康方向发展。

时代和社会都在快速地发展、变化，每个人的知识储蓄也不应停留在上世纪某一个年代，尽管笔者已届不惑，仍然感觉应与时俱进，不断地吸收、扩充新的知识，更新、完善自己的知识结构，尤其是身为职业法律人，必须时时刻刻地去学习最新的法律常识，不断地进行“充电”。看到王先生的文章后，尽管对前述两部法律已经学了无数次，耳熟能详，但我还是认真地又从头到尾将两部法律条文以及财政部的相关行政规章阅读了一次！不论是年龄还是资历，王先生都应该属于我的父辈和前辈，按常理，我都应默不作声，虚心接受，不管他的批评是对还是错，有则改之，无则加勉，笔者原本也不打算进行自我辩解！可是，这个信息时代，某些人总是要挖空心思借题发挥！出于职业的原因，笔者不得不出来澄清一下。

看王先生的文章，好像给人感觉到现在是在为财政部当律师，其实王先生现在的身份与我一样，也是注册的执业律师，但令人纳闷的是，开庭那天，王先生为什么不亲自出庭代理呢？这不是国家财政部的一大遗憾吗？或者更确切地说，我没有机会与王先生在法庭上唱对台戏是一大遗憾！好在有机会阅读王先生为国家财政部撰写的“辩护词”，笔者感觉到也是荣耀，看了王先生的“代理意见”，我也不得不在法庭外冒昧地辩驳几句。

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一、行政救济不属于法定的前置程序

王先生在《批文》第一点中认为：“．．．．．．错误还在于他把政府采购过程中发生的纠纷都看成是民事纠纷。而根据客观事实和法律规定，在政府采购合同签订之前发生的一些纠纷是行政纠纷。．．．．．．供应商不能将这些行政纠纷直接提交法院解决．．．．．．政府采购合同签订之后当事人之间发生纠纷属于民事纠纷，应当按照民事法律的规定，或是向法院提起民事诉讼，或是申请仲裁。《政府采购法》对这些规定得很明确，财政部门必须认真贯彻执行，绝对不能任意变通。”

笔者知道，为了政府采购立法，王先生的《政府采购法》起草队伍到过世界上许多国家和地区，对国外的政府采购法律制度比较了解。我也知道，在实施政府采购制度的欧美国家，比如丹麦、德国、美国等，通常都将政府采购合同划为两个阶段，即缔约阶段和履约阶段，投标供应商的合法权益在不同阶段受到侵害，分别适用不同的法律程序进行救济。

但是，我国的《招标投标法》、《政府采购法》均没有将政府采购合同划分为两个阶段，分别适用不同的救济程序，也没有规定缔约阶段发生的纠纷是行政争议或者民事争议。依照《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用《合同法》的规定。依照《合同法》，不论是缔约争议还是履约纠纷，当事人均可以依据《民事诉讼法》向法院提出民事诉讼，或者向仲裁机构要求仲裁。合同法、政府采购法均没有规定政府采购合同缔约阶段属于行政争议或者民事争议，《政府采购法》更没有任何除外规定。笔者的文章并没有提到对政府采购行政争议处理决定或者政府采购行政处罚决定，只能提起民事诉讼而不能提起行政诉讼！王先生作为一名受人尊敬的前辈，不应该曲解笔者的文章内容，什么样的具体行政行为可以提起什么样的诉讼，笔者虽然愚笨，也不至于不懂得基本的法律常识。在投标过程中受到伤害的供应商，直接到法院起诉相对一方，只能是属于民事案件，即便采购人是行政机关，因为现行法律并没有认可政府采购行为是属于具体行政行为。

就《招标投标法》和《政府采购法》所规定的救济程序来说，两部法律也都没有规定行政处理是司法救济的前置程序，只是财政部2004年8月21日颁布实施的第20号《政府采购供应商投诉处理办法》（以下简称《处理办法》）规定了质疑程序前置。按照《处理办法》第七条规定，供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的，应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑。对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意，或者采购人、采购代理机构未在规定期限内作出答复的，供应商可以在答复期满后15个工作日内向同级财政部门提起投诉。《处理办法》就采、供双方所发生的争议，要求投标供应商“应当”首先向采购主体提出质疑，之后才能向财政部门投诉，没有经过质疑处理阶段，各级财政部门就不予以受理。但是，《处理办法》毕竟只是行政规章，在法律位阶和效力方面均非常低，且与《招标投标法》、《政府采购法》所规定的内容冲突。为此，我曾专门写过一篇分析文章《政府采购中如何保护供应商利益》，发表在2005年4月13日出版的《法制日报》上。《处理办法》颁布实施后，许多法院依据这部行政规章不受理政府采购缔约过失或民事侵权案件，为此，我又撰写了一篇题为《法院应接纳政府采购民事案件》的分析文章，发表在2006年07月24日的《经济参考报》上。依据《招标投标法》第六十五条规定，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。显然，当投标供应商权利受到侵害时，是向采购人（即招标人）提出救济，还是向财政部门（即行政监督部门）提出权利救济，救济途径的选择权均属于投标供应商（即投标人）。《处理办法》有什么权力限制供应商的权利呢？按照《政府采购法》第六章质疑与投诉的内容，供应商对政府采购活动事项有疑问的，“可以”向采购人提出询问，“可以”以书面形式向采购人提出质疑，“可以”向同级政府采购监督管理部门投诉，“可以”依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。从前述质疑与投诉章节的内容来看，供应商享有的是四个“可以”，受伤的供应商“可以”向采购人、采购代理机构提出质疑，也“可以”不提出质疑；受伤的供应商“可以”向财政部门提起投诉，也“可以”不向财政部门提出来投诉，“可以”向法院提出诉讼，也“可以”不向法院提出诉讼；究竟按照什么样的途径和渠道进行权利保护，依照《政府采购法》第六章质疑与投诉的内容来看，选择的权利也是属于受伤的供应商。两部法律在救济途径的选择方面，均没有使用“应当”两个字。《处理办法》只是一部行政规章，为什么一定要用“应当”两个字来约束供应商的权利、限制救济途径呢？

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二、财政部门必须遵守新法优于旧法的规定
　  
王先生在《批文》第二点中认为：“．．．．．《立法法》第83条、第85条确实有新法优于旧法的规定。但是，行政执法机关执行这样的规定是有前提的，那就是必须经过有权机关的裁决。．．．．．．这不是让财政部门执法犯法吗？．．．．．《招标投标法》第8条第3款规定：对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体分工，由国务院规定。为此，国务院专门发出了《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》。《政府采购法》第67条规定：．．．．．。根据国务院规定，对国家重大建设项目招标投标活动的投诉，由国家发改委受理并作出处理决定。现在国家发改委也积极履行这样的职责。如果财政部门对供应商有关重大建设项目招标投标活动的投诉案件也统统受理并作处理决定，这不是抢了别的政府部门的职权又违法吗？．．．．．．”

笔者认为，王先生的观点也是“中国政府采购第一案”进入二审后，上诉人国家财政部上诉的三条理由之一，但与一审行政诉讼所援引的法律条款不一样，换言之，作为被告的行政机关在原审法院审理期间没有提供《招标投标法》第8条第3款规定，也没有提供《政府采购法》第67条规定。根据我国《行政诉讼法》第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。由于财政部门没有在规定时间内向原审法院提供规范性文件依据，此规范性文件不属于新的证据，二审如果严格执法的话，上诉人的观点是难以得到支持的。需要说明的是，王先生所援引的《招标投标法》第8条第3款规定，正确的应该是《招标投标法》第七条第三款。至于本文是否适用新法优于旧法原则？笔者认为是不存在争议的。王先生说：“确实有新法优于旧法的规定。但是，行政执法机关执行这样的规定是有前提的，那就是必须经过有权机关的裁决。”笔者认为，对于新法优于旧法的问题，并不一定都存在这样的前提即必须经过有权机关的裁决后，行政执法机关才能适用，王先生显然有点断章取义！《立法法》规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”王先生的文章没有全部援引《立法法》的相关条款。依照《立法法》第八十三条、第八十五条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

我们就“中国政府采购第一案”来说，需要搞清楚的是 “同一事项”是什么？即供应商在政府采购货物过程中合法权益受到侵害的，究竟应该向谁投诉？应该由谁来监督货物的政府采购活动？《政府采购法》第二条对三类采购对象所涵盖的内容已经有明确规定，什么叫政府采购？什么叫货物？什么叫工程？什么叫服务？谁来监管政府采购活动？政府采购的当事人有哪些？《政府采购法》均已经有明确的界定，不存在任何争议，也不存在与《招标投标法》“不一致”的问题，更不存在“不知道如何适用”的问题。财政部认为应该适用旧法的理由，是因为采购对象是重大项目、是工程，但对于什么是重大项目？什么是工程？什么是货物？《招标投标法》均没有规定，故不存在两部法律对“同一事项”进行调整时产生“是否一致”的争议，也不存怎么样适用法律的问题，因此，根本就不需要由全国人民代表大会常务委员会启动裁决程序。至于国务院的行政法规，是属于下位法，在法律没有明确规定的情况下，才可以适用！国家发改委和国家财政部均属于国务院的职能部门，执行国务院的行政法规理所当然，但前提是应该没有法律规定或者法律没有明确规定的情况下才可以。就争议的行政案件来说，采购人就是国家发改委，是政府采购当事人，也是投标供应商北京现代沃尔公司投诉的相对一方，行政执法机关居中裁判在任何一个社会都是一个基本原则，即便启动立法的裁决程序，也应该适用《政府采购法》规定，由国家财政部对被投诉人国家发改委作出处理决定。王先生在他的文章中还援引了政府采购法第六十七条规定，这是政府采购法第七章监督检查中的内容，从这一章节的条款来看，其他监督部门分别是指审计机关和监察机关，一个是对政府采购财政支出进行审计监督的部门，一个是对从事政府采购的公务人员进行国家行政监察监督的部门。监督检查章节中的所有条款都没有规定国家发改委是其他监督部门。我不知道，财政部门在政府采购行政执法中是怎样适用和援引法律的？这实在是令人纳闷！

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三、财政部门拒绝管辖工程有悖于法律

王先生在《批文》第三点中认为：“．．．．．工程采购的内容和形式多种多样，有重大建设工程，也有一般的建设工程；有中央国家机关管的工程，也有地方政府管的工程；．．．．．对重大建设项目招标投标活动的行政监督及对投诉的处理，按照现行法律和国务院的有关规定，不属于财政部门的职责，财政部门不能随意插手。．．．．．不分具体情况，认为财政部门不受理工程投诉案件，很容易遭遇行政不作为的诉讼案件的观点是不客观、不公正的。．．．．．没有区别重大建设项目招标采购和一般货物的招标采购，把经国务院批准的国家医疗救治体系项目招标采购的一个分包——血气分析仪采购，．．．．．《政府采购法》确实没有排除对工程采购的管辖，但是，鉴于对重大建设工程项目的招标投标活动的规范已经有了《招标投标法》，国务院对招标投标活动的行政监督也明确了各有关部门的职责分工．．．．。”

笔者看完《批文》的第三点意见后，王先生一方面认为，《政府采购法》确实没有排除对工程采购的管辖，另一方面又一次搬出了“中国政府采购第一案”，《批文》究竟是驳我的文章观点还是在为另一方当事人担任诉讼代理人呢？

记忆中，我的文章并没有就财政部的案件进行过分析。对于政府采购工程项目，包括重大的工程建设项目，财政部是否应该管辖呢？笔者认为，还是援引法律条文可能更具有说服力。依照《政府采购法》第二条的适用范围，在中国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。根据《政府采购法》第十三条、第五十六条、第五十八条规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

按照我个人的理解，根据现行政府采购法的明确规定，如果我们要排除财政部门管辖工程的理由，笔者认为，应该是这样一些工程项目：各级国家机关、事业单位和团体组织，没有使用财政性资金采购的工程；各级国家机关、事业单位和团体组织，使用了财政性资金采购但没有达到国家规定限额标准或者地方规定限额标准的工程；各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购但还没有被纳入集中采购目录的工程；等等。

至于“中国政府采购第一案”，已经有无数中国纳税人站在第三方立场进行了客观公正的点评和分析，究竟谁对谁错，笔者不想在此继续以一方诉讼代理人的角色出现！但是，我要说的最后一句话是，笔者的指点迷津合法但有悖于国家财政部和国家发改委的行政规章。                                                     
谷辽海      2007年07月01日  星期日  于北京

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谷辽海文章中所附的王家林文章和他本人的六点文章（略）

有关谷辽海提到的2篇文章，本人以后搜寻到再转发；欢迎其他网友找到后贴上来。

紫丁香

作者：谷辽海

来源：《法制日报》

发表时间：2005年4月13日

政府采购争议增多

　　政府采购，也称公共采购，是各级国家机关、事业单位和团体组织，为了开展日常政务活动或为公众提供公共服务的需要，使用财政性资金，依照法定的标准，通过法定的方式和程序，依法获取货物、工程或服务的行为。2002年6月29日，中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《中华人民共和国政府采购法》，于2003年1月1日正式开始实施，这标志着我国从1995年开始试点的政府采购制度步入了法制化的轨道。这一年，据我国财政部统计，全国政府采购规模超过了预定目标，达到1659.4亿元，比2002年增加650亿元，节约预算资金196.6亿元，资金节约率为10.6%，采购规模比上年同期增长64.4%，分别占当年财政支出和GDP的6.7%和1.4%，比上年同期分别增长两个百分点和0.4个百分点。政府采购法实施的第二年，我国政府采购规模达到了2000亿元，2005年的既定目标是2500亿元。

　　随着全国政府采购规模逐年不断扩大，平均每年以递增100%以上的速度迅猛发展。随之而来的是我国各省市政府采购方面的争议普遍增多，法律和制度本身所存在的问题也日渐显现，例如：政府采购法中没有公开招标的具体操作规程，虽然有关部门出台了一些规章，但由于所处的法律位阶和效力层次较低，且与法律规定内容相冲突，实际上不具有可操作性，下位法与上位法相矛盾的规范普遍存在，造成当事人不知依据何部法律提出诉讼；竞争性谈判、询价、单一来源采购等非主要采购方式实践中广泛应用，但却无相应的监管和制约机制；采购主体所选择的采购方式具有较大的随意性，陪标、围标、串标等暗箱操作的违法现象大量存在；采购监管机关与政府采购中心职能不分，虽名义上脱钩，实际上还是存在着千丝万缕的联系；以营利为目的的社会中介机构招标采购公司侵害供应商合法权益的现象普遍存在，致使许多供应商敢怒而不敢言；采购主体确定中标或成交结果带有巨大的主观任意性，虽然有质疑和投诉机制，但实际执行效果却微乎其微；法律虽赋予供应商这些弱势群体多元救济途径，但相关的救济渠道并不畅通……

供应商处于弱势地位

　　在政府采购活动中，采购主体所控制的证据具有较大的隐蔽性。政府采购的审批文件、采购预算文件、招投标采购文件、投标供应商的资质、中标供应商的资质、评标标准及方法、专家意见及专家资历、定标依据、授标文件、合同文本、合同履行和验收证明、采购过程的工作记录等等原始证据材料，全部保存在采购人或者采购代理机构那儿。他们所掌握的这些证据，有的是通过计算机电磁形式储存信息的，也有纸质形式保存的。由于这些证据都在采购主体内部，不在第三者手中，这对于供应商或其代理律师收集证据带来了相当大的难度。所以，凡是世界上实施政府采购制度的国家在立法方面都非常注意对供应商这些弱势群体给予倾斜保护，在维护权益方面赋予供应商多元的救济途径，我国也不例外。

自我国政府采购法实施后，两年多来的政府采购活动，往往将质疑程序作为质疑供应商维权提起投诉之前不得不经过的阶段，简称为政府采购救济机制前置程序。实践中，质疑供应商如果未经过这一前置程序，财政部门一般就不受理投诉。2004年8月11日，我国财政部出台并于同年9月11日实施的《政府采购供应商投诉处理办法》，明确规定了政府采购救济途径中的质疑前置程序。由于有了质疑程序这一前置阶段，无形中增加了投诉供应商有效保护自己合法权益的时间长度和累赘。

笔者曾经担任过政府采购主体的常年法律顾问，也担任过供应商的法律顾问。通过与供、采双方当事人的交流感到，虽然政府采购当事人作为民事主体，在采购活动中的地位都是完全平等的，但采购主体尤其是不受任何法律约束的社会中介采购代理机构，由于依附于公共权力机关，往往享有一种准司法行政权，对采购过程中的许多事项享有完全自由的裁量权，比如：审查确定供应商资格的权力、选择和确定采购方式的权力、选择和确定采购程序的权力、选择和确定评标专家的权力、选择和确定评标方法和过程的权力、选择和确定中标供应商的权力等。采购主体行使前述自由裁量权侵害相对人合法权益时，一方面，受害的供应商无法证明加害人自由裁量过程中的违法行为，能够提供证明的惟一只有采购主体。另一方面，明知采购主体的行为违法，为了未来不确定的中标、成交的机会概率，避免遭遇打击报复，供应商只能忍气吞声。

笔者发现，许多的供应商放弃司法救济途径的原因之一，是供应商自身存在的一些不正当竞争行为。供应商是政府采购活动中的重要当事人之一，诚实信用原则也是政府采购过程中当事人所必须严格遵守的行为规则。在高手如林的政府采购竞争市场，供应商为了脱颖而出，提供虚假的资信证明、与采购主体共同串谋、供应商之间相互伴标和围标等不正当竞争行为也是屡见不鲜。有时，供应商能够侥幸胜出，有时也不免东窗事发。供应商自身所存在的一些不正当竞争行为，一方面严重扰乱了我国有序的政府采购竞争市场，另一方面也给政府采购活动的主管部门提出了监管的难题。

相关法律亟待完善

　　我国政府采购法第二十六条对政府采购方式作了规定，即政府采购方式为公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。在这些采购方式中，公开招标被规定为我国政府采购的主要方式。但这部法律在什么样的情形下适用这一主要采购方式，怎么样来展开公开招标的采购程序，均无详细的描述。相反，政府采购对象的非主要采购方式如邀请招标、竞争性谈判、询价等方式的采购均有相应的操作程序。政府采购法分别将货物、工程和服务这三类政府采购对象，适用不同的法律来调整。其中规定工程采购适用我国招标投标法，而货物和服务的公开招标适用什么样的法律来调整却没有任何的规定。根据我国政府采购法第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。笔者认为，此规定所存在的法律漏洞有：其一，政府采购对象中的货物和服务应该适用政府采购法的规定进行公开招标；其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾；其三，与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地，不论是选择政府采购法还是招标投标法的规定，都将遭遇法律障碍；其四，工程如果是通过邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公开招标方式则适用政府采购法的规定；其五，工程采购如果非公开招标则可以排除招标投标法的强制性规定。

我国政府采购法中没有公开招标采购的适用条件和程序的规定，实践中，采购主体是依据我国招标投标法的规定，开展政府采购活动的。然而，政府采购法和招标投标法在法律责任和救济渠道方面的内容并不完全相同。由于政府采购法中缺少公开招投标的相应章节，而政府采购的主要采购方式是公开招投标，故采购过程中的许多活动都必须援引我国招标投标法的规定。而招投标采购方式所引起的争议，虽然是属于政府采购监管部门的主管范围，但我们离不开招标投标法的调整，包括招投标的法律责任和救济途径。然而，政府采购活动中，财政部门所实施的行政行为都是依据政府采购法和财政部相关的行政规章作出的。由于法律适用方面没有统一，造成当事人寻找救济途径的不确定性。根据我国招标投标法第六十五条规定，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人(即采购主体)提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。我们从这一法律条款中不难发现，投标供应商可以向采购主体提出异议，也可以向行政主体提出投诉。究竟选择哪个部门来处理采购主体、供应商之间的争议，决定权完全掌握在投标供应商的手中。可非常遗憾的是，财政部的《处理办法》中的质疑程序前置与我国的上位法政府采购法、招标投标法所规定的内容发生了严重的撞车和冲突。而两部法律都是属于同一位阶的，具有同样的法律效力。根据我国宪法和立法法的规定，下位法必须服从上位法，下位法不得与上位法的内容相矛盾、相抵触。行政规章的内容如果与法律相冲突，那么抵触的内容必然无效。

紫丁香

发表时间：2006年7月24日，文章来源:经济参考报 作者：谷辽海　　

2004年10月，某招标公司受采购人的委托，就某采购项目中的100辆负压急救车向社会公开招标。同年11月5日，原告某医疗器械公司向招标公司购买了招标文件，为投标进行了大量的准备工作，还派人前往芬兰设计监制样车。后来原告得知招标公司将他们的投标作为废标处理，于是起诉到法院，要求赔偿样车损失20万元。可是，法院却认为，原告与招标公司在招投标过程中所产生的纠纷，不属于法院受理民事诉讼的范围，而是行政诉讼受理范围，故驳回了原告的起诉。随后原告进行了上诉，但二审法院维持了一审法院的裁定。

类似前述政府采购案件，各地法院不予以受理的现象非常普遍，几乎均以不属于法院受理民事诉讼范围为由，将供应商挡在法院大门之外。笔者认为，法院的做法有悖于现行法律规定。供应商与招标公司在政府采购过程中发生纠纷，可以向行政主管部门投诉，也可以依据民事法律的规定，直接向法院提起民事诉讼。不论是《政府采购法》还是《招标投标法》，赋予供应商救济的法律规定均属于任意性法律规范，选择救济权的途径取决于供应商。对于招标公司的违法行为，最有效的监督主体就是投标供应商，其监督的手段可以求助于行政主管机关，也可以求助于司法机关。对于后者，供应商直接向法院提起诉讼的只能是属于民事诉讼案件(我国刑法规定的自诉案件例外)，不可能属于行政诉讼案件。依照《政府采购法》，供应商认为自己的合法权益受到损害的，可以向采购人、采购代理机构提出质疑，也可以向主管的财政部门提出投诉，《招标投标法》也有类似规定。前后两部法律赋予供应商在救济程序中的规定均属于任意性法律规范，而非强制性法律规范，通过怎样的方式保护自己的合法权益，选择什么样的途径进行法律救济，这些权利完全属于供应商。故笔者认为，法院无权剥夺供应商寻求司法救济的权利。

根据《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用《合同法》。依照《合同法》规定，合同缔约程序或履约过程中发生的争议，人民法院或者仲裁机关享有管辖权。实践中，各级法院受理政府采购案件往往是以行政主体的处理结果作为提起诉讼的必经程序，这是没有法律依据的。不论是投标供应商还是采购主体，在政府采购合同缔约过程中，任何一方违反诚实信用原则，损害信赖利益，受损方均有权提出索赔。依照现行法律，投标供应商与招标公司之间发生的争议属于民事法律关系，由这一法律关系所引起的损害事实，当然是属于民事纠纷。落标供应商有明确的被告，有具体赔偿数额的诉讼请求，存在纠纷发生的事实与理由，当然属于法院民事受案范围，符合《民事诉讼法》第一百零八条规定，故笔者认为，法院驳回原告的起诉，是没有事实和法律根据的。

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看来律师的强项就是辩论  [s:2]

标兵

看起来有些枯燥，但道理越辨越明！

这样，《政府采购法》才能在矛盾中不断修正和完善！

octopus

两人的辩论越来越精彩了！学习中！ [s:2]