是否可以理解“变相剥夺了供应商“退出谈判”的权利”

qqacj

这篇文章原来在论坛中已有，但是没有什么回复，今天提出一个问题，请各位朋友指正。

正确区分“撤回响应文件”与“退出谈判”

非招标采购案例评析系列（一）

编者按 《政府采购[/url]非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号，以下简称"74号令"）施行半年来，非招标采购活动得到了较好规范。但部分从业人员因为对该办法掌握得还不够，在操作实践中还是会遇到不理解或无所适从的时候。因此，本报从本期开始，陆续推出"非招标采购案例评析系列"，对74号令实施半年来操作中的一些案例进行点评，希望对业界同行更好地学习和落实74号令有所帮助。

　　案例回放

　　某[/font0]采购代理机构组织一个竞争性谈判项目采购，在超过接收谈判响应文件截止时间后，项目负责人准备按程序组织供应商谈判。这时，供应商A公司的代表口头提出"放弃项目，不再参加谈判了"。几分钟后，该代表递交了书面的"放弃项目声明书"。项目负责人觉得在《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号，以下简称"74号令"）施行后第一次在现场遇到这种情况，一时间不知如何处理。

　　采购代理机构[/url]经过内部商议，对此次突发事件处理方法达成三种不同意见。

　　一是A公司不能放弃，必须继续参加谈判。理由是，法律规章和谈判文件都没有允许供应商在递交了响应文件后放弃谈判项目的规定。

　　二是可以放弃，但保证金不退还。理由是，参加谈判与否是供应商的自主选择权利，即便递交了响应文件也可以撤回不再参加该项目的采购，但其交纳的保证金不退还。依据是74号令第二十条。

　　三是可以放弃并退还保证金。理由是，选择是否继续参加谈判是供应商的权利，不能强求，A公司所交纳的保证金同时要退还。依据是74号令第三十四条。

　　问题：A公司是否可以在递交了响应文件后放弃谈判项目，不再参加谈判？A公司放弃项目后所交纳的保证金如何处理？

　　专家解答

　　首先，A公司作为供应商有选择参加政府采购[/url]项目的权利,在参加了政府采购项目后的任何阶段供应商都可以选择退出，不再继续参加，但要依法承担相应的法律责任。A公司在递交了响应文件后未开始谈判前主动声明不再参加谈判是对其权利的处分，但由于已经递交了响应文件，A公司此时放弃项目是撤回其已经递交的响应文件。而A公司撤回响应文件必定对采购人[/url]和采购代理机构组织采购造成了影响，违背了基本的"诚实信用"原则，A公司依法要承担因撤回响应文件所负的法律责任。

　　74号令第二十条关于"供应商在提交响应文件截止时间后撤回响应文件的"不予退还其保证金的规定就是允许供应商在不退还保证金的前提下撤回响应文件，不再参加采购项目。

　　其次，A公司所交纳的保证金不予退还。判断是否退还A公司的保证金，关键是确定A公司的行为性质是"撤回响应文件"还是"退出谈判"。从本案的事实来看，A公司的行为属于"撤回响应文件"，应当按照74号令第二十条"供应商在提交响应文件截止时间后撤回响应文件的"的规定，不予退还其已经交纳的保证金。

　　此外，A公司的行为不属于"退出谈判"。A公司的代表递交书面的"放弃项目声明书"的行为发生在递交响应文件截止时间之后，谈判程序未开始之前，此时A公司虽然已经递交了响应文件并未参加谈判，不存在"退出谈判"的问题。74号令第三十四条规定"已提交响应文件的供应商，在提交最后报价之前，可以根据谈判情况退出谈判。采购人、采购代理机构应当退还退出谈判的供应商的保证金"，是指在供应商已经参加了与谈判小组的谈判，在谈判过程中，供应商可以根据谈判过程的实质性变动对自己的影响程度，选择是否退出谈判。如果供应商认为谈判过程的实质性变动对自己影响太大以致自己的产品或者服务不能响应谈判文件的需求，则可以选择退出。

　　74号令第三十四条的规定意在维护供应商平等参加谈判的权利，也是对谈判小组"实质性变动"范围的制约，当出现谈判过程的"实质性变动"对自己不利时，有权退出谈判。同时由于"实质性变动"改变了谈判文件的实质性内容，供应商继续参加谈判需要再次递交根据"实质性变动"内容编制的响应文件，供应商当然有权选择不再递交响应文件即退出谈判；由于供应商是被迫退出谈判，采购人、采购代理机构应当退还供应商已经交纳的保证金。

　　法规链接

　　《政府采购法[/url]》

　　第三条 政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。

　　《政府采购非招标采购方式管理办法》

　　第二十条　采购人或者采购代理机构应当在采购活动结束后及时退还供应商的保证金，但因供应商自身原因导致无法及时退还的除外。未成交供应商的保证金应当在成交通知书发出后5个工作日内退还，成交供应商的保证金应当在采购合同签订后5个工作日内退还。

　　有下列情形之一的，保证金不予退还：

　　（一）供应商在提交响应文件截止时间后撤回响应文件的。

　　第三十二条 在谈判过程中，谈判小组可以根据谈判文件和谈判情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，但不得变动谈判文件中的其他内容。实质性变动的内容，须经采购人代表确认。

　　对谈判文件作出的实质性变动是谈判文件的有效组成部分，谈判小组应当及时以书面形式同时通知所有参加谈判的供应商。

　　供应商应当按照谈判文件的变动情况和谈判小组的要求重新提交响应文件，并由其法定代表人或授权代表签字或者加盖公章。由授权代表签字的，应当附法定代表人授权书。供应商为自然人的，应当由本人签字并附身份证明。

　　第三十四条　已提交响应文件的供应商，在提交最后报价之前，可以根据谈判情况退出谈判。采购人、采购代理机构应当退还退出谈判的供应商的保证金。

个人问题：

1、本案例中供应商“正确区分“供应商A公司的代表口头提出"放弃项目，不再参加谈判了”；供应商做出以上决定，不外乎两个原因：一是确实响应文件出现了不可承受的错误，无法进行；二是供应商为了恶意造成不够3家形成有效投标人不够3家的局面从而导致流标；但是上述专家的评论明确了：A公司此时放弃项目是撤回其已经递交的响应文件，投标保证金不被退还；

2、我个人理解：如果想投标保证金能退还，则只有“供应商已经参加了与谈判小组的谈判，在谈判过程中，供应商可以根据谈判过程的实质性变动对自己的影响程度，选择是否退出谈判”，那么我现在就有一个很现实的问题：

      现在很多情况就是，在开始进入谈判过程，根据管理办法第32条和第33条：

第三十二条　在谈判过程中，谈判小组可以根据谈判文件和谈判情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，但不得变动谈判文件中的其他内容。实质性变动的内容，须经采购人代表确认。

　　对谈判文件作出的实质性变动是谈判文件的有效组成部分，谈判小组应当及时以书面形式同时通知所有参加谈判的供应商。

　　供应商应当按照谈判文件的变动情况和谈判小组的要求重新提交响应文件，并由其法定代表人或授权代表签字或者加盖公章。由授权代表签字的，应当附法定代表人授权书。供应商为自然人的，应当由本人签字并附身份证明。

第三十三条　谈判文件能够详细列明采购标的的技术、服务要求的，谈判结束后，谈判小组应当要求所有继续参加谈判的供应商在规定时间内提交最后报价，提交最后报价的供应商不得少于3家。

       我个人理解：这个谈判是以谈判小组作为主导提出，范围就是“实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款”。如果谈判小组不进行实质性变动，供应商是无权提出任何谈判条件的，现在现场很多时候，谈判小组就没有进行任何谈判直接进入谈判报价的多轮报价（或者就应该认为供应商已经经历了谈判过程），那么问题就出现了，如果供应商不进行多轮报价，是否就应该像上述案例专家的认定为“撤回响应文件”。其实就变相剥夺了供应商“退出谈判”的权利。

哟切客闹

谈判是必经程序，经谈判采购人发现一些问题，或者认为前期设定的技术、服务及合同草案应根据谈判和实际情况进行修改，可以修改上述内容。不是说必须进行实质性变动才要进行谈判，逻辑反了。
不经过谈判程序直接进行最后报价程序的，属于操作程序错误，也违反了政府采购法及74号令规定的竞争性谈判相关规定，基于违法产生的结果也是无效，应终止采购，重新开展采购活动。

曹锦江

勿以恶小而为之

qqacj

我的描述确实存在一定的问题，在进行谈判前，作为代理机构也会就“采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款”能否调整征求采购人的意见，采购人也会就此方面给采购人代表（谈判小组成员之一）明确的指导意见，如果确实没有需要（也就意味着采购人放弃这方面的权利），谈判小组就可以认为已经进行了必要的谈判过程，从而直接进行多轮报价。

mcmjsk

　第三十二条 在谈判过程中，谈判小组可以根据谈判文件和谈判情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，但不得变动谈判文件中的其他内容。实质性变动的内容，须经采购人代表确认。

　　对谈判文件作出的实质性变动是谈判文件的有效组成部分，谈判小组应当及时以书面形式同时通知所有参加谈判的供应商。

　　供应商应当按照谈判文件的变动情况和谈判小组的要求重新提交响应文件，并由其法定代表人或授权代表签字或者加盖公章。由授权代表签字的，应当附法定代表人授权书。供应商为自然人的，应当由本人签字并附身份证明。

这个重新提交响应文件，1、响应文件；2、法人授权委托书；那么：1、在现场如何重新提交一份响应文件（或者这个响应文件只是一张承诺能够做到实质变动内容的承诺函而已）？2、法人授权委托书如何在现场能够获得？

qqacj

1、法定代表人授权委托书是由投标人事先准备，或单独一份或投标文件中已经有的，只要确定这个授权委托人的身份，而后再次提交的响应文件由授权委托人签字即具备法律效力；
2、重新提交响应文件，并非一般理解的胶装的投标文件，一般都是谈判记录，记录中记录着招标文件原采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款；而后协商后的采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，一般建议是代理机构提前和采购人沟通事前准备好的表格，最终由授权委托人签字即可。

请各位朋友对我上面提出的谈判小组没有提出任何实质性变动，而后进入多轮报价的问题提出意见，谢谢！

哟切客闹

qqacj 发表于 2019-8-21 12:24
我的描述确实存在一定的问题，在进行谈判前，作为代理机构也会就“采购需求中的技术、服务要求以及合同草案 ...

谈判的结果不一定必须要有实质性调整，二者不是相等的
所谓调整是对采购方原先设置条款的改变，谈判的结果可能是采购需求没有变化，而供应商增加了服务质量，或改变了技术和商务响应情况，以达到采购方需求，或者超出采购需求。
因此以所谓采购人不准备实质性调整技术服务和合同草案为理由就不进行谈判，一违法，二不合理。
谈判是政府采购法规定的竞争性谈判的必经程序之一，省去谈判环节就好比招标项目不进行评标直接确定中标候选人一样。

mcmjsk

三、在谈判过程中，谈判小组可以根据谈判文件和谈判情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，但不得变动谈判文件中的其他内容。
（一）谈判小组实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款的，应以书面形式记录具体变动内容并经采购人代表签字确认后及时以书面形式同时通知所有参加谈判的供应商。对谈判文件作出的实质性变动是谈判文件的有效组成部分。
供应商应就实质性变动内容重新提交相应的书面响应材料，并由其法定代表人或授权代表签字或者加盖公章。由授权代表签字的，应附法定代表人授权书。供应商为自然人的，应由本人签字并附身份证明。
谈判结束后，谈判小组应要求所有继续参加谈判的供应商在规定时间内提交最后报价及对应的报价构成清单，无对应构成清单或超过规定时间的报价无效，在规定时间内提交最后报价及对应报价构成清单的供应商不得少于3家。最后报价及对应的报价构成清单是供应商响应文件的有效组成部分。

某地级市关于谈判的规定
（二）谈判小组未实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款的，应以书面形式记录并经采购人代表签字确认。谈判结束后，不再组织报价，以供应商响应文件中的报价为最后报价。

qqacj

哟切客闹：因此以所谓采购人不准备实质性调整技术服务和合同草案为理由就不进行谈判，一违法，二不合理。
进入谈判阶段是应该的，我的顾虑就是担心进入谈判阶段后，谈判小组提出调整，有供应商恶意串通直接以无法达到谈判小组的要求退出，从而造成最终不够3家项目失败。正确应该理解成无论进行任何程度的谈判，就供应商已经提交的响应文件中的各种条件，只要不产生变化，供应商如果退出就应该视为“撤回响应文件”而不是“退出谈判”。

哟切客闹

qqacj 发表于 2019-8-22 09:23
哟切客闹：因此以所谓采购人不准备实质性调整技术服务和合同草案为理由就不进行谈判，一违法，二不合理。
...

你这种顾虑是多余的，是否串通不会因为实质性调整而就不串通了，你所谓的供应商响应文件不产生变化，退出谈判视为撤回响应文件是没有依据的，简单事情复杂化。退出谈判只要符合74号令规定的时间点等要求，都是可以的是，是供应商的基本权利，采购人或者监管部门无权剥夺供应商的合法权益，采购活动不是霸王活动。
其次提交首次响应文件后，你说对方退出谈判是撤回响应文件，一是混淆了二者关系，显得不够专业，二是你知道这个时间点撤回响应文件意味着什么么，不予退还响应保证金。有权不能任性，何况你们还没这个权利。