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该文曾发表在《招标采购管理》、《招标与投标》和《中国招标》周刊等杂志，并收录在《评标方法概论》的附录中 论定标权的归属
一、何为定标权
《招标投标法》第四十条第二款规定，“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”
依据《招标投标法》的上述规定，招标人的定标权可以定义为：招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人的权利。这是《招标投标法》赋予招标人的权利。笔者将“确定中标人的权利”简称为“定标权”。
《招标投标法》第四十条第一款规定：
“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；……。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。”
人们从《招标投标法》第四十条可以清楚地看到：
1.第一款规定的是评标，第二款规定的是定标。
2.评标和定标分别由两个不同的主体完成：评标由评标委员会负责，定标由招标人负责。
3.赋予招标人的定标权是有限的，即，只能在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人，并非是没有限制的所谓“自由选择”。但除此以外，没有其它附加条件。
4.评标委员会推荐的中标候选人应当是合格的。但并没有规定评标委员会要对其推荐的中标候选人排序。
5.赋予招标人定标权，但没有规定招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
6.凡招标人都享有定标权，与招标项目的性质和资金性质及来源均无关。
7.招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。在没有招标人授权的情况下，评标委员会无权确定中标人。
可见，《招标投标法》第40条明明白白赋予了招标人定标权（即，确定中标人的权利），其概念和内涵是十分明确和清晰的。
二、《招标投标法实施条例》剥夺了招标人的定标权
招标人的定标权被剥夺，不是从《招标投标法实施条例》开始的，这要追溯到2001年7月5日七部委颁布的12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》（以下简称《12号令》）。《12号令》第四十五条规定，“评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。” 《12号令》第四十八条规定，“使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。……”
显然，上述“标明排列顺序—应当确定排名第一”的规定，越过了《招标投标法》的边界，违背了《招标投标法》第四十条的规定，剥夺了《招标投标法》赋予招标人的定标权。
笔者曾寄希望于《招标投标法实施条例》，希望《招标投标法实施条例》能回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人。但是，遗憾的是，在定标权的规定上，《招标投标法实施条例》完全拷贝了《12号令》。
《招标投标法实施条例》第五十三条和第五十五条规定：
“第五十三条 评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序。”
“第五十五条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”
《招标投标法实施条例》的上述“标明排序——应当确定排名第一”的规定，与《12号令》的规定完全一样，继续剥夺了《招标投标法》第四十条赋予招标人的定标权。
让我们举个简单的例子：
如果，你参加某次选举，选票上有３个排了序的候选人：
“１．张三；２．李四；３．王二麻子。”
选票上还有一条规定，“应当选排名第一的。否则，选票无效。”
请问，你还有选举权吗？
让我们谨记列宁的教诲，“只要再多走一小步，仿佛是向同一方向迈的一小步，真理就会变成错误。”
三、按《招标投标法实施条例》规定，究竟是谁在定标
笔者曾一度认为，招标人的定标权被剥夺后，是评标委员会在定标。但经过进一步的思考后，笔者发现，错怪了评标委员会。实际上，《12号令》和《招标投标法实施条例》并没有将定标权交给评标委员会，并非是评标委员会在定标。因为，评标委员会仅仅是按照《12号令》和《招标投标法实施条例》的规定，给中标候选人排了个序，并没有定标。
那么，究竟是谁在定标？
《12号令》和《招标投标法实施条例》都规定，“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”。显然，按此规定，是《12号令》和《招标投标法实施条例》将排名第一的中标候选人确定为中标人了。这是《12号令》和《招标投标法实施条例》直接在定标，是公权力直接在定标。
四、招标人中有腐败分子，不能剥夺全体招标人的定标权
有人说，剥夺招标人的定标权，那是因为招标人中有腐败分子。还有人说，剥夺招标人定标权，可以防止招标人腐败。
是的，招标人中不乏有腐败分子。但是，法治社会不能因某些人的腐败而剥夺社会个体的基本法定权利。不能因为招标人中有腐败分子就剥夺所有招标人的定标权。
众所周知，各级政府官员中也有腐败分子，难道也要剥夺全体政府官员的领导权吗？难道也要让全体政府官员“靠边站”吗？难道也要成立“革命委员会”来行使政府官员的领导权吗？显然，这是荒唐的！人们不能因噎废食,不能因为政府官员中有腐败分子就剥夺全体政府官员的领导权！同样的道理，不能因为招标人中有腐败分子就剥夺全体招标人的定标权。
招标能否防止腐败？实践已经证明，招标仅仅是一种采购方式，并不具备防止腐败的功能。那种认为“招标是防止腐败的利器”的思想，不但从思想上放松了在招投标活动中防止腐败的警惕性，还使招标领域的腐败更具隐蔽性、复杂性和严重性。甚至有可能使招标成为腐败分子的保护伞。
五、国资项目招标人的定标权也不应被剥夺
有人说，国资项目的资金不是招标人的，是国家和人民的，国资项目招标人不是真正的招标人。所以，不能赋予国资项目招标人定标权。
国资招标项目的资金是国家和人民的。但是，这里所说的国家，是作为全体公民意志体现的抽象概念的国家，并不能具体履行并实现公共意志的要求，不能参与和实现对国资招标项目的定标。这里所说的人民，是集体概念，是众多人的集合体，任何个人都不能称为人民。总不能对国资招标项目的定标实施全民公投吧！
那么，谁应该对国有资金履行出资人（国家）的职责呢？谁应该对国资招标项目负责呢？让我们看看《企业国有资产法》是如何规定的。
按照《企业国有资产法》的规定：
１.国务院和各级人民政府代表国家履行出资人职责；
２.国务院和各级人民政府设立并授权国有资产监督管理机构代表本级政府履行出资人职责；
３.各级国有资产监督管理机构可以根据资产规模和运营需要，设立国有资产运营主体（即，国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司等），并委派管理者履行出资人职责。
如上所述，我们可以看到下列层层授权和被授权的关系：
国家（国资项目出资人） ↓ 国务院和各级人民政府代表国家履行出资人职责 ↓ 国务院和各级人民政府授权国有资产监督管理机构 代表本级政府履行出资人职责 ↓ 国有资产监督管理机构设立国有资产运营主体 并委派管理者履行出资人职责
人们可以看到，通过层层授权和被授权，最终代表国家具体履行出资人职责的是：国有资产监督管理机构委派到国有资产运营主体的管理者，这些管理者包括：
1. 由履行出资人职责的机构任命的国有独资企业的经理、副经理、财务负责人和其他高级管理人员；
2. 由履行出资人职责的机构任命的国有独资公司的董事长、副董事长、董事、监事会主席和监事。
3. 由履行出资人职责的机构提出的国有资本控股公司、国有资本参股公司等的股东会、股东大会的董事和监事人选。
《企业国有资产法》还规定，“履行出资人职责的机构任命或者建议任命的董事、监事、高级管理人员，应当具备下列条件：
（一）有良好的品行；
（二）有符合职位要求的专业知识和工作能力；
（三）有能够正常履行职责的身体条件；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。”
当国有资产运营主体（即，国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司等）提出国资招标项目并实施招标时，国有资产运营主体就成了招标人。既然如此，人们不禁要问，《招标投标法实施条例》为何要剥夺国资项目招标人的定标权呢？难道履行出资人职责的机构任命或者建议任命的管理者都不具备上述条件？都是腐败分子？
笔者百思不得其解的是，为什么国资委居然同意让剥夺国资招标项目招标人的定标权的《招标投标法实施条例》出台！
党的十六届三中全会《决定》中明确指出，“进一步确立企业的投资主体地位，实行谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险。”在这里的“企业”，应该首指国资企业。
《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）中明确规定：
“深化投资体制改革的指导思想是：按照完善社会主义市场经济体制的要求，在国家宏观调控下充分发挥市场配置资源的基础性作用，确立企业在投资活动中的主体地位，……”
“各地区、各部门要相应改进管理办法，规范管理行为，不得以任何名义截留下放给企业的投资决策权利。”
剥夺国资企业在招标中的定标权，就是剥夺国资企业投资决策权利，违背了《国务院关于投资体制改革的决定》。显然，《招标投标法实施条例》第五十五条规定是在“截留下放给企业的投资决策权利”。
六、剥夺招标人的定标权，导致相当多的招投标活动流于形式
众所周知，招标人是招标的主体，是招标人提出招标项目并实施招标，是整个招投标活动的轴心和灵魂。招标人想不通，《招标投标法》赋予自己的定标权等合法权利为何要被剥夺，在定标权等合法权利被剥夺殆尽的情况下，又如何能对招标项目全过程负责。招标人产生下列担心也绝不是多余的：
1. 评标委员会不能承担任何法律责任，还是随机抽取、临时匆匆组成的，会有责任性吗？可靠吗？
2. 现有的评标专家库，不乏滥竽充数的“砖家”，随机抽取的评标委员会成员的道德和专业水平可靠吗？上了央视新闻节目的合肥电梯招标项目评委窝案还会发生吗？
3. 评委匆匆而来，匆匆而去，在如此短的时间内，能做到认认真真评审吗？
4. 评委能做到客观、公平、公正吗？他们能按照招标文件中规定的评标方法和评标细则评审吗？
5. 评标委员会排名第一的那个中标候选人真是最优的吗？真是最适合我的项目吗？
……？
总之，招标人担心，选择不到一个满意的中标人。招标人希望选择到一个满意的中标人，是合情合理的，无可非议的。
在此背景下，招标人为了对项目全过程负责，为了能采购到满意的、合适的标的物，选择到满意的中标人，不得不在招标文件编制前，依据项目的情况和已掌握的潜在投标人信息，基本上确定了“意向中标人”。于是，在编制招标文件时，评标标准依照“意向中标人”量体裁衣，通过走过场的招标，使“意向中标人”成为合法的中标人。
人们可以看到，是《招标投标法实施条例》，是公权力剥夺招标人定标权在先。招标人之所以这样做，是无奈之举，是招标人的维权行为。可以说，相当多的招投标活动流于形式，是招标人的私权利与政府管理部门的公权力博弈的结果。
表面上看来，招标人接受了评标委员会的“排序”，也接受了《招标投标法实施条例》“应当确定排名第一”之规定，即，接受了评标委员会“排名第一”的中标候选人为中标人。但实际上，那个排名第一的中标候选人正是招标人的“意向中标人”。为便于叙述，笔者将招标人的这种行为称为“垂帘定标”。这种“垂帘定标”贯穿于整个招标过程。
七、将定标权归还给招标人，中国招标才能健康发展
回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人，可以使招标回归至采购方式，可以逐步减少流于形式的招投标活动，可以顺利实施项目法人责任制，可以使招标不再成为腐败分子的保护伞，可以使监管部门的监管对象明确、清晰。总之,只有回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人，中国招标才能健康发展。
（一）将定标权归还给招标人，可以使招标回归至采购方式
众所周知，本来意义上的招标是一种有效的、科学的采购方式。招标的根本目的是维护招标人的合法权益，招标本应该是招标人自觉自愿的行为。但是，最近10多年来，中国招标发生了太多的变异和蜕变。招标不再是一种采购方式，被蜕变为“防止腐败的利器”，被蜕变为“廉洁”的包装，被蜕变为行政管理手段。过度招标和滥用招标也屡见不鲜。有关招标的行政法规和部门规章往往又以限制或剥夺招标人的合法权利为基调，违背了《招标投标法》，导致中国招标步入“被招标”时代，导致相当多的招投标活动流于形式。
招标人是招标的主体，行政法规和部门规章应该松绑招标人，不能赋予招标太多的却原本不能承担的功能，应当回归《招标投标法》，切实维护招标人的合法权益。只有这样，才能使招标真正成为一种采购方式。
（二）将定标权归还给招标人，可逐步减少流于形式的招投标活动
如上所述，相当多的招投标活动流于形式的主要原因是，《招标投标法》赋予招标人的合法权利被行政法规和部门规章剥夺殆尽，招标人为维护合法权益，为了对招标项目全过程负责，为了选择到满意的中标人，不得不采取让招标走过场的方式，以维护《招标投标法》赋予的合法权益。
将定标权归还给让招标人，使招标人“垂帘定标”变为合法的直接定标，就可以使流于形式的招投标活动逐步减少。并且，如果定标出了问题，招标人也就不能推卸责任，就必须对定标负责任。
（三）将定标权归还给招标人，可以顺利实施项目法人责任制
按照《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》（以下简称《项目法人责任制规定》），国家出资的大中型基本建设项目在建设阶段必须组建项目法人，即，按照《中华人民共和国公司法》的规定，设立国家出资企业，并实行项目法人责任制。
《项目法人责任制规定》第三条规定，“实行项目法人责任制，由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、偿还债和资产的保值增值，实行全过程负责。”
让招标人拥有定标权，是实施项目法人责任制的必要条件。只有让招标人拥有定标权，才能“实行全过程负责”。
（四）将定标权归还给招标人，使招标不再成为腐败分子的保护伞
上述这种招标人“垂帘定标”的走过场招标，给一些有腐败愿望和腐败行为的招标人有机可乘，助长了腐败行为的发生。招标人中的腐败分子会利用“垂帘定标”大搞走形式的假招标，当败露时还振振有词：我是委托招标代理机构招的标，排名第一的中标候选人是评标委员会定的，我是按照《招标投标法实施条例》的规定，接受了那个排名第一的中标候选人为中标人，似乎没有他导演假招标的任何责任。在这种情况下，招标反而成了腐败分子的保护伞，成了“廉洁”的包装。让招标人拥有定标权，招标人就要对定标负责，使招标人中有腐败之心和腐败行为的人无推脱之词。
（五）将定标权归还给招标人，使监管部门的监管对象明确、清晰
人们大声疾呼，要求对招投标加强监管，各部委和地方各级政府也都设有招投标监管机构。《招标投标法实施条例》还规定，“监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。”
既然如此，为什么招投标领域的腐败现象依然严重呢？为什么监管成效不大呢？
其原因之一是，由于招标人没有定标权等合法权利，招投标监管部门找不到责任人，实质上失去了监管目标。在招标人没有定标权的情况下，招标出了问题，所有的招标当事人都会没有责任。
——招标人会说，招标程序是招标代理机构掌握的，排名第一的中标候选人是评标委员会定的，按《招标投标法实施条例》规定，我选的中标人就是那个排名第一的中标候选人。
——招标代理机构会说，我是认认真真按照法定招标程序招标的，中标候选人是评标委员会定的，是评标委员会排的序，排名第一的中标候选人也是评标委员会定的，招标机构都没有人参加评标委员会。
——评标委员会也没有任何责任，他只是按《招标投标法实施条例》规定排了个序，中标人是《招标投标法实施条例》定的。再说了，评标委员会本来就是个临时组建的工作小组，既不能承担民事责任，也不能承担刑事责任。评标一结束，评标委员会就无影无踪了。
以上就是当今中国招标的特色：无人对招标负责，谁都没有责任。在这种情况下，监管部门实质上是没有监管目标的。
让招标人拥有定标权，将“垂帘”掀掉，“垂帘定标”变为“直接定标”，招标人就必须对其定标负责任，就不再有推脱之词。特别是对于那些有腐败之心和腐败行为的招标人，给了他定标权，就拿掉了“中标人是《招标投标法实施条例》定的”保护伞。
让招标人拥有定标权，行政监管部门的监管目标就变得既集中又清晰，就可以将主要的监管目光聚焦在招标人。在众目睽睽之下，那些有不轨之心和不轨行为的招标人就会有所收敛，监管部门也容易发现招标人的不轨行为。
八、浅析招标人定标权被剥夺的原因
中国是一个有着几千年人治传统的国家，又具有数千年集体本位思想的潜在影响，致使个体本位和私权利本位意识淡薄，公权力至高无上，没有社会个体自主权利的观念和理论。因而，公权力侵犯私权利的现象仍时常发生。
新中国成立后，中国长期实行的计划经济体制又一度将公权力推向极致。在以行政管理手段为特征的计划经济体制下，各级行政机关代替企业做出日常经济活动的微观决策，直接管理企业的产供销活动。由于实行计划经济管理体制,个体利益被抽象于国家利益之中，由国家作为各方利益的总代表，来进行直接的调度和安排。
改革开放以来，中国由计划经济逐渐转向市场经济，并且为了适应经济发展的需要，实行政企分家。与此同时，颁布了以《民法通则》为龙头的一系列民事法律和商事法律，
如《合同法》、《公司法》、《招标投标法》、《物权法》等。这些法律为社会个体享有私权利提供了法律依据，从此在我国形成了公法与私法、公权力与私权利划分的基本格局。
然而，由于我国受历史传统的影响太深，加之我国的市场经济是直接由计划经济脱胎而来的，是通过自上而下的改革建立起来的，因此在社会个体领域仍然残存着大量的公权力，使得弱小的私权利时时受到强大的公权力的威胁，结果导致公权力的发达与私权利的萎缩并存，公权力对私权利的侵犯与私权利对公权力的依附并存，民众对公权力的膜拜与对私权利的漠视并存。公权力对私权利的侵害不仅导致了私权利的消隐，也造成了公权力本身的异化与蜕变。
我国的招标投标正是在这样的历史背景下产生的，是幸运，但也是不幸。幸运的是，招投标作为一种科学的、行之有效的采购方式，已被人们所了解。不幸的是，当中国的招投标刚刚兴起，还处于萌芽状态时，就被公权力侵犯，中国招投标迅速被异化，被蜕变。如今，真正作为一种采购方式、招标人自觉自愿的招标已难寻踪迹。
从我国目前公权力与私权利的配置状况来看，二者的矛盾与冲突主要是公权力对私权利的侵蚀所致的公权力的畸形发达与私权利的过度萎缩之间的矛盾。所以，实现公权力与私权利的平衡并以此为基础构建和谐社会的关键在于有效控制公权力的过度膨胀，培育私权利的独立力量。
总的来讲，从人类社会历史发展的现实看，公权力始终处于强势的统治地位。因此，在实现法治的进程中，必须对公权力进行限制，对私权利进行保护，使公权力和私权利在权益分配上能达到一个均衡。同时，它应作为我国建设法治国家的重要原则贯彻到我国的立法、守法、执法、司法的各个环节中去，只有这样才能使公权力和私权利行为走向法治化的道路。
后 语
笔者从事招标已有20多年，并有幸主持2,000多个招标项目的评标，亲眼目睹和感受到中国招标的变异和蜕变。由于《招标投标法》赋予招标人的定标权等合法权利被剥夺殆尽，导致了相当多的招投标活动流于形式。
有业内人士感叹，如今真招标也是需要勇气的！那么，真招标需要怎样的勇气呢？笔者以为，真招标必须具备“依法违规”操作的勇气。因为，流于形式的招投标活动是“依规违法”操作所致。目前，绝大多数的招标从业人员还不具备“依法违规”操作的勇气，所以，只能“依规违法”操作，只能眼巴巴地看着相当多的招投标活动流于形式。（笔者注：这里所说的“法”系指《招标投标法》；这里所说的“规”系指有关招投标的行政法规和部门规章。）
笔者相信，总有一天，中国招标会回归《招标投标法》，招标人会拥有本属于自己的定标权。这一天正向我们走来，让我们满怀信心和希望去迎接这一天的到来吧！
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发表于 2014-10-13 16:09:05
