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老朽注：本文为纪念《招标投标法》颁布15周年而作，撰写于2014年7月，现已收录在中国招投标协会《纪念<中华人民共和国招标投标法>颁布15周年论文集》中，并刊登在中国招投标协会《招标采购管理》杂志2014年第12期。
现本论坛贴出，以飨同仁们。 论三种评标定标分离的异和同
——纪念《招标投标法》颁布15周年——
安徽 钱忠宝
摘要：本文对《招标投标法》、《招标投标法实施条例》和深圳的评标定标分离进行了分析。经分析表明，《招标投标法实施条例》的评标定标分离背离了《招标投标法》；深圳的评标定标分离是对《招标投标法》的回归，是合法违规的评标定标分离，将对中国招标产生深远的影响。
关键词：评标；定标；分离
前 言
2011年9月8日，深圳市住建局在《关于深化建设工程招标投标改革试行评标定标分离的通知》（深建市[2011]206号）中提出“试行评标与定标分离”， 即“将专家评标和招标人定标作为相对独立的两个环节。招标人在评标委员会评审或推荐基础上，根据招标文件规定的程序和方法进行定标，确定中标人。”
2012年的02月21日，《深圳经济特区政府采购条例》提出了“评标定标分离的原则”，即“采购人根据评标定标分离的原则在评审委员会推荐的候选中标供应商范围内确定中标供应商或者对评审委员会根据授权确定的中标供应商予以确认”。
深圳市住建局提出的“试行评标与定标分离”和《深圳经济特区政府采购条例》提出的“评标定标分离的原则”在中国招标采购业内引起很大反响，褒贬不一。
为便于叙述，笔者将深圳市住建局深建市[2011]206号文中的“评标与定标分离”与《深圳经济特区政府采购条例》中的“评标定标分离的原则”合称为“深圳评标定标分离”。
实际上，评标定标分离并非是深圳的首创，《招标投标法》本来就是评标定标分离的，《招标投标法实施条例》也是评标定标分离的。因此，评标和定标是否分离并不需要分析和讨论，需要分析和讨论的是，评标与定标是如何分离的，分离后由谁来定标及如何定标的。
一、《招标投标法》的评标定标分离
《招标投标法》第四十条规定：
“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。
招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”
人们从《招标投标法》第四十条可以清楚地看到：
1.第一款规定的是评标，第二款规定的是定标。
2.评标和定标分别由两个不同的主体完成：评标由评标委员会负责，定标由招标人负责。可见，《招标投标法》的评标和定标是分离的。
3.第二款赋予了招标人“根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人”的权利。为便于叙述，笔者将《招标投标法》赋予招标人“确定中标人”的权利简称为招标人的“定标权”。
4.《招标投标法》赋予招标人的定标权是有限的，即，只能在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人，并非是没有限制的所谓“自由选择”。但除此以外，没有其他附加条件。
5.评标委员会推荐的中标候选人应当是合格的，并没有规定评标委员会要对其推荐的中标候选人排序。
6.赋予招标人定标权，但没有规定招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
7.凡招标人都享有定标权，与招标项目的性质和资金性质及来源均无关。
8.招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。在没有招标人授权的情况下，评标委员会无权确定中标人。
从《招标投标法》第40条的规定中可以看到，评标和定标是分离的，并赋予了招标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人的权利，即赋予了招标人定标权，其概念和内涵是十分明确和清晰的。
二、《招标投标法实施条例》的评标定标分离
《招标投标法实施条例》（以下简称为《实施条例》）第四十九条、第五十三条和第五十五条规定：
“第四十九条 评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定，按照招标文件规定的评标标准和方法，客观、公正地对投标文件提出评审意见。……”
“第五十三条 评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序。”
“第五十五条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。……”
人们从《实施条例》的上述规定中可以看到：
1. 第四十九条和第五十三条规定的是评标；第五十五条规定的是定标。
2.《实施条例》的评标和定标也是分离的，即评标和定标是由两个不同的主体完成：评标由评标委员会负责；定标由《实施条例》规定（负责），即统一规定“排名第一的中标候选人为中标人”。
3.《实施条例》是行政法规，是政府的公权力。《实施条例》规定“排名第一的中标候选人为中标人”是政府的公权力在定标，从而剥夺了《招标投标法》赋予招标人“根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人”的权利，即公权力剥夺了招标人确定中标人的私权利——定标权。
4.显然，上述《实施条例》的“标明排序—应当确定排名第一”的规定，越过了《招标投标法》的边界，违背了《招标投标法》第四十条的规定。正如列宁所说，“只要再多走一小步，仿佛是向同一方向迈的一小步，真理就会变成错误。”
5.众所周知，招标人的定标权被剥夺，不是从《实施条例》开始的，这要追溯到2001年7月5日七部委颁布的12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》（以下简称《12号令》）。
《12号令》第四十五条规定，“评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。”
《12号令》第四十八条规定，“使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。……”
笔者曾寄希望于《实施条例》，希望《实施条例》能回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人。但是，遗憾的是，在定标权的规定上，《实施条例》完全拷贝了《12号令》，继续违背《招标投标法》第四十条的规定，并且由部门规章升级为国务院行政法规。
三、深圳的评标定标分离
如上所述，深圳市住建局深建市[2011]206号文中提出的评标与定标分离， 是“将专家评标和招标人定标作为相对独立的两个环节。招标人在评标委员会评审或推荐基础上，根据招标文件规定的程序和方法进行定标，确定中标人。”《深圳经济特区政府采购条例》提出的评标定标分离的原则，是“采购人根据评标定标分离的原则在评审委员会推荐的候选中标供应商范围内确定中标供应商或者对评审委员会根据授权确定的中标供应商予以确认”。
深圳这两个部门对评标定标分离的规定有如下特征：
1. 评标和定标分别由两个不同的主体完成：评标由评标（审）委员会负责，定标由招标人（采购人）负责。
2. 赋予招标人（采购人）的定标权是有限的，即，只能在评标（审）委员会推荐的中标候选人中确定中标人，并非是没有限制的所谓“自由选择”。
3. 与《招标投标法》的规定一样，评标（审）委员会无需对其推荐的中标候选人排序。深建市住建局[2011]206号文明确规定，“由评标委员会根据招标文件所确定的评标方法评审后，按评标方法推荐3至5名无排序的中标候选人（评标委员会的评标得分或评标价不作为中标候选人的排序依据），……”。《深圳评标定标分离办法》规定，“评审总得分排名前列的投标人，作为推荐的候选中标供应商。”该规定也未要求排序。
4. 凡招标人（采购人）都享有定标权，与招标项目的性质和资金性质及来源均无关。
5. 采购人有“对评审委员会根据授权确定的中标供应商予以确认”的权利。
人们可以清楚地看到，深圳的评标定标分离与《招标投标法》的评标定标分离是一致的，是对《招标投标法》的回归。但是，深圳的评标定标分离与《招标投标法实施条例》的评标定标分离是相悖的。因此，可以说，深圳的评标定标分离是“合法违规”的评标定标分离。
四、评标定标分离后的定标
如上所述，《招标投标法》、《招标投标法实施条例》及《深圳经济特区政府采购条例》都是评标定标分离的，所不同的是评定标分离后由谁定标。
（一）《招标投标法》的定标
如上所述，《招标投标法》第四十条第二款对定标的规定已非常明确，“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。”在此不再赘述。
（二）《招标投标法实施条例》的定标
如上所述，《招标投标法实施条例》第五十五条对定标的规定也是十分明确的，“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”此规定剥夺了招标人的定标权，是《招标投标法实施条例》在定标，是公权力在定标，其后果是，窒息了中国招标，导致了相当多的招投标活动流于形式，详见笔者的《论定标权的归属》一文，在此也不再赘述。
（三）深圳评标定标分离的定标
笔者认真阅读了深圳市住建局文件《关于深化建设工程招标投标改革试行评标定标分离的通知》（深建市[2011]206号）和《深圳经济特区政府采购条例》、深圳市人民政府令249号《深圳经济特区政府采购条例实施细则》及深圳市财政委员会2014年3月26日颁布的《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》（深财购规[2014]4号）。现将深圳评标定标分离后的定标概述如下：
1. 定标委员会由谁负责组建
深建市住建局[2011]206号文明确规定，“定标委员会由招标人负责组建”。
《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》规定，由“采购人组织定标委员会，由定标委员会在候选中标供应商中确定中标供应商“。
2. 定标委员会成员组成
深建市住建局[2011]206号文规定，“定标委员会成员可由招标人的董事会成员、监事会成员、单位领导班子成员、中层干部、本项目主要管理人员、或者具有建设领域中级以上职称的专家（投标单位人员除外）等组成。”
《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》规定，定标委员会的成员由采购人的管理人员和所采购项目管理人员组成，并规定，“采购人的政府采购活动实行行政首长或者法定代表人负责制，采购人的法定代表人是本单位政府采购的第一责任人，采购人的采购责任机构负责人和采购经办人是本单位政府采购的直接责任人。”
3.定标方法
《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》规定，“适用评定分离的政府采购项目，采购人应当根据不同的项目选用自定法、抽签法、竞价法或者法律、法规及规章规定的其他定标方法确定中标供应商。”并进一步对自定法、抽取法、竞价法作了详细的规定。深建市住建局[2011]206号文也对定标方法作了相应的规定。
1）自定法
《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》对自定法的定义是，“自定法是指采购人组织定标委员会，由定标委员会在候选中标供应商中确定中标供应商。”
深圳市住建局深建市[2011]206号文将该方法称为“有推荐定标”，即“由评标委员会根据招标文件所确定的评标方法评审后，按评标方法推荐3至5名无排序的中标候选人（评标委员会的评标得分或评标价不作为中标候选人的排序依据），由招标人组建定标委员会，在评标委员会推荐的中标候选人中确定一名中标人。”
该定标方法与《招标投标法》一致，无需做任何诠释。
2）抽签法
《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》对抽签法的定义为，“抽签法是指候选中标供应商产生后，由采购人委托招标机构按照随机抽签的方式在候选中标供应商中确定中标供应商。”
深圳市住建局深建市[2011]206号文将该方法称为“先评后抽”，即“由评标委员会根据招标文件所确定的评标方法评审后，按评标方法推荐三名无排序的中标候选人，招标人通过随机抽签方式确定一名中标人。”
抽签、摇号等方式常用于博彩活动中。人们普遍认为，抽签、摇号等方式是最公平公正的。但笔者认为，若要使抽签、摇号等成为最公平公正的一种方式，必须符合以下两个基本条件：
第一个基本条件：抽取对象（或号码载体）是无差异的。例如，双色球的所有球体必须是无差异的，无论是材质、质量、形状等都必须是无差异的。
第二个基本条件：抽取主体（参与博彩的人）是自愿的。
在招投标活动中，凡采用随机抽取的方式确定中标人、选择招标代理机构、确定评标委员会成员等也都应该满足上述两个基本条件：抽取对象是无差异的；抽取主体是自愿的。否则，就是不公平、不公正的，或是不负责任的。
例如，随机抽取中标人，必须满足： ①被推荐的中标候选人的投标价格和非价格因素基本上无差异，或存在一些非实质性差异，但都在招标人（采购人）可以接受的范围内。②采用随机抽取方式确定中标人是招标人（采购人）自觉自愿的行为，并对抽签结果负责。如果，随机抽取中标人不具备上述两个基本条件，则不可采用随机抽取的方式确定中标人。在满足上述两个基本条件的情况下，招标人（采购人）采用抽签法确定中标人也是无可非议的。
3）竞价法
《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》对竞价法的定义是，“竞价法是指候选中标供应商产生后，由采购人委托招标机构组织候选中标供应商进行二次竞价，最终报价最低的为中标供应商。”并规定，不管采用何种评标方法，均可选择竞价法定标。（深圳市住建局深建市[2011]206号文中未提及竞价法。）
该定标方法的“二次竞价”即二次报价，显然不符合《招标投标法》第四十三条的规定，“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”但笔者认为，《招标投标法》的上述规定应该是有条件的，即投标人的投标价格应该是经过充分竞争的，基本上是不含水分的。但现实情况是，如今投标人的投标价格有几个是不含水分的，特别是在串标、围标情况下，或当评标基准价采用有效投标的中间价时，更是水淋淋的。在这种情况下，招标人（采购人）架起一台甩干机，甩掉水分，是完全必要的。因此，人们没有必要去责怪“二次竞价”。与时俱进，在这里是适用的。
4.定标方法的选择
上述深圳市两个部门的文件都规定，由招标人（采购人）自主选择定标方法。
深圳市住建局深建市[2011]206号文规定，“试行评定分离的，招标人可自主选择以下定标方式，……”
《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》规定，“适用评定分离的政府采购项目，采购人应当根据不同的项目选用自定法、抽签法、竞价法或者法律、法规及规章规定的其他定标方法确定中标供应商。”
后 语
从上述分析可以看到，无论是《招标投标法》还是《招标投标法实施条例》，都是评标定标分离的，所不同的是，评标定标分离后由谁定标。在中国招标濒临窒息时，深圳特区招标界的有识之士提出了回归《招标投标法》的评标定标分离原则，使人们看到了中国招标的希望。坚冰已经打破，中国招标的航船必将沿着《招标投标法》的航道前进！ | 
发表于 2015-9-16 09:23:44
发表于 2015-9-17 18:58:34