中央投资项目可以委托建设部批准的工程建设招标代理资质吗？

star119

引用第7楼wlwxzhao于2010-04-21 08:23发表的  :
《中央投资项目招标代理机构资格认定管理办法》（36号令）
第二条  凡在中华人民共和国境内从事中央投资项目招标代理业务的招标代理机构，应按照本办法进行资格认定。

从该条文可以看出，如果从事中央投资项目招标代理的，必须取得中央投资项目招标代理资格，所以四楼的观点值得商榷。

        很愿意就此观点进一步商榷，为了便于说明看法，特引用他人的一段文字叙述：
                                  “发改委的“招标代理机构资格认定”合法吗
　　2005年9月，国家发改委制定颁布了《中央投资项目招标代理机构资格认定管理办法》，规定中央投资项目招标代理机构资格由本部门认定，即只有经过国家发改委许可的招标代理机构，才有资格从事中央投资项目的招标代理。一些省(区、市)发改委也正在参照该办法制定本地区的政府投资项目招标代理机构资格认定办法。
　　这种做法表明，发改委是以部门规章形式对招标代理机构设定了行政许可。而发改委在规章中提出，是依据《招投标法》对招标代理机构设定行政许可的。那么，该法是否有这样的授权呢？
　　《招标投标法》是按照招标事项的内容来划分招标代理机构资格管理权的，工程建设项目招标代理机构的资格由国务院或省级建设行政主管部门认定；其他招标代理机构的资格由国务院规定的主管部门认定。按照这一规定，建设部颁布了《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》，财政部、卫生部等分别制定了政府采购招标代理机构、医疗用品招标代理机构的管理办法。
　　发改委则是按照工程项目的资金来源、所有者属性来划分招标代理机构管理权的，即“中央投资项目”招标代理机构由本部门认定。这违背了《招标投标法》按照招投标事项的内容划分管理权的规定，并与建设行政管理部门的资格认定形成交叉重复许可。
　　目前，我国大多数工程建设项目还是各级政府或者事业单位和国有企业投资的，单从资金属性看，应该都属于发改委投资项目招标代理机构资格认定管理办法所规定的管理范围。这样一来，工程建设项目招标代理机构要在我国境内顺利开展业务，就必须同时得到建设行政主管部门和发改委的资格认定。
　　上述情况可以看出，发改委发布规章设定的行政许可是违背许可法精神的。依法行政，我们不能仅仅用来要求基层政府的具体行政行为，国务院有关部门在制定制度过程时，也应当使制度的内容和制定程序符合法律法规的规定，这是依法行政更为重要的方面。”
       当然，我本人的意愿也是希望加强中央投资项目的行政审批和监督管理，提高中央投资项目招标代理资格的层次和门槛，但这种愿望可能只有在国务院审批国家发改委《政府投资条例》，确定了中央投资项目招标必须委托具有中央投资项目代理机构资质的法定地位后才能真正实现。
        以上属个人看法，供大家探讨。

老贝

应属违规。“依据《中央投资项目招标代理机构资格认定管理办法》有关规定，凡在我国境内从事中央投资项目招标代理业务的招标代理机构，应进行资格认定；采用委托招标方式的中央投资项目，没有委托具备相应资格的招标代理机构办理招标事宜的，中标结果无效。 国家发展改革委、监察部、住房和城乡建设部、国务院法制办等九部委2009年联合发布的《关于印发贯彻落实扩大内需促进经济增长决策部署进一步加强工程建设招标投标监管工作意见的通知》（发改法规[2009]1361号）规定，使用中央投资的项目，在审批可行性研究报告、资金申请报告时，涉及招标的内容中应依法增加对中央投资项目招标代理机构资格及等级的要求。 因此，依法应采取委托招标方式的中央投资项目，应委托具备相应资格的中央投资项目招标代理机构开展相关招标事宜。”（这是发改委网站信访的内容）

曹锦江

仅仅是征求意见，一厢情愿罢了，还要符合上位法《行政许可法》，迟迟不出台就是恐怕就是要解决这个先天不足啊！没有法律支持，行政法规或是部门规章都是无效的。

zzj0102

　　近段时间，对楼主提出的问题和各楼网友的看法进行了重新思考。
  
　　有几点想法想和大家继续探讨：

　　1、关于中央投资项目招标代理是否可以委托建设批准的工程建设项目招标代理机构的问题。
　　个人感觉：不可以委托建设部批准的招标代理机构。
　　理由如下：
　　(1)《中央投资项目招标代理机构资格认定管理办法》第二条规定：凡在中华人民共和国境内从事中央投资项目招标代理业务的招标代理机构，应按照本办法进行资格认定。
　　(2)《中央投资项目招标代理机构资格认定管理办法》第二十七条规定：采用委托招标方式的中央投资项目，没有委托具备相应资格的招标代理机构办理招标事宜的，中标结果无效。
　　(3)《关于印发贯彻落实扩大内需促进经济增长决策部署进一步加强工程建设招标投标监管工作意见的通知》（国家发改委、国务院法制办等八部委办联合发文 发改法规[2009]1361号）中规定：使用中央投资的项目，在审批可行性研究报告、资金申请报告时，涉及招标的内容中应依法增加对中央投资项目招标代理机构资格及等级的要求。
　　以上规定表明：中央投资项目不可以委托建设部批准的招标代理机构。
  
　　2、关于发改委出台的《中央投资项目招标代理机构资格认定管理办法》和行政许可法的精神相违背的问题。
　　个人感觉：10楼引述的观点有一定道理，有违背《行政许可法》相关精神之嫌疑。但不能因此不执行该办法的相关规定。
　　理由如下：
　　首先：从依法行政的角度讲，不能对某法律规定有质疑就不执行该规定。正确的做法应该是先执行该规定，而后走相关的程序。这和接受行政处罚时的处理程序是类似的，相对人不能因为怀疑行政处罚决定的正确性而不执行该决定，而是要先执行，然后再提起诉讼。这里可以再举一个例子：大家知道现行的选举法有这样的规定，农村和城市每一名人大代表所代表的人口数并不相同，农村每一代表所代表的人口数四倍于城市每一代表所代表的人口数。这规定显然是违背宪法的。但在选举法修改之前，还得按照这规定进行选举活动，否则就是违法。
　　其次：在国家发改委、国务院法制办等八部委办联合发文的发改法规[2009]1361号文件中，该行政许可得到了国务院法制办的认可（相关规定前文已经引述，不再重复），不知道是发文时的疏忽还是以文件方式进行确认？但不管是疏忽还是故意为之，都是法律依据，应该执行。

star119

引用第14楼zzj0102于2010-05-07 16:29发表的  :
　　近段时间，对楼主提出的问题和各楼网友的看法进行了重新思考。
  
　　有几点想法想和大家继续探讨：

　　1、关于中央投资项目招标代理是否可以委托建设批准的工程建设项目招标代理机构的问题。
.......

        很愿意与14楼网友进一步探讨《中央投资项目招标代理机构资格认定管理办法》与《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》存在行政许可事项的交点问题。
        首先，我们举一个现实的案例提出问题。如果一个资金来源具有中央投资性质并依法必须进行招标的建筑工程项目委托了一家有“中央投资项目招标代理机构资格”但不具备“工程建设项目代理机构资格”的招标代理单位完成项目招标任务，那么由此提出的问题是：谁能保证这个项目可以依法取得工程施工许可证？
        其次，我们看看上述两个《办法》存在的行政许可事项的交点问题。《中央投资项目招标代理机构资格认定管理办法》第一条规定了制定依据是《招标投标法》和《行政许可法》，第二条规定了适应范围是凡是从事中央投资项目招标代理业务的招标代理机构应按本办法进行资格认定；而《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》第一条也规定了制定依据是《招标投标法》和《行政许可法》，第四条规定了适应范围是从事从事工程招标代理业务的机构应依法取得建设主管部门认定的工程招标代理机构资格。两个《办法》的依据一样，但两个《办法》规定的行政管理事项之间却存在交叉甚至存在矛盾。
        最后，我们找找判定依据。根据《立法法》有关规定，部门规章之间的规定不一致时，由国务院裁决。现在我们可以看一下国务院的相关规定，《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发[2000]34号）规定“国家发改委指导和协调全国招投标工作，会同有关行政主管部门拟定《招标投标法》配套法规、综合性政策（注意：国务院授予发改委的责权是“指导”、“协调”、“会同”，而不是单独制定具体办法）和必须进行招标的项目的具体范围、规模标准以及不适宜进行招标的项目，报国务院批准；指定发布招标公告的报刊、信息网络或其他媒介。有关行政主管部门根据《招标投标法》和国家有关法规、政策，可联合或分别制定具体实施办法。（注意：国务院授予建设部可以制定具体实施办法）”；《意见》还规定“从事各类工程建设项目招标代理业务的招标代理机构的资格，由建设行政主管部门认定”。
        当然，我还是说，如果发改委和建设部在中央投资的工程建设项目招标代理机构资格的行政许可事项的交点问题能够达成一致，或者是有法可依的话，还要等待国务院正在审批的《政府投资条例》出台才可能看到我们今天讨论和希望的结果。
        以上个人看法，仅供参考，欢迎大家发表言论。

zzj0102

　　真心感谢楼上的朋友提出的一些非常实际的问题。

　　有几点想法想和star119 兄继续深入探讨一下，如有谬误，望不要见笑：
  
　　1、关于能否保证依法取得工程施工许可证的问题。根据《建筑工程施工许可证管理办法》，建设单位申请领取施工许可证的条件中，涉及施工单位确定和招标的规定只有如下一款：“（四）已经确定施工企业。按照规定应该招标的工程没有招标，应该公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的，所确定的施工企业无效。”该办法中的其他规定也未涉及招标代理资质方面的内容。如果建设单位所提供的材料能满足其要求，建设主管部门没有理由不发放施工许可证。否则，建设主管部门将陷入非常尴尬的境地。
  
　　2、关于行政许可事项的交点问题。不可否认，这两项行政许可事项确实存在着交叉。但据我所了解，发改委出台《中央投资项目招标代理机构资格认定管理办法》的初衷，主要是为了规范使用中央投资进行技改的重点项目。该办法出台以前，国家重大技术改造项目的监督管理归属不是很明确。办法出台后出现的职能交叉，虽然不能不说是很大遗憾，但只涉及工程项目，只是其中的一小部分，不能因此否定该办法的作用。

　　3、想特别提出的是：star119 兄在10楼中提出的“我国大多数工程建设项目还是各级政府或者事业单位和国有企业投资的，单从资金属性看，应该都属于发改委投资项目招标代理机构资格认定管理办法所规定的管理范围。”这个观点值得商榷。个人感觉所谓的中央投资项目是指中央政府直接投资或使用中央财政资金投资的项目，而不是各级政府或者事业单位和国有企业投资的项目，二者应该是有区别的。
　　因此，由以上论点推断出的“工程建设项目招标代理机构要在我国境内顺利开展业务，就必须同时得到建设行政主管部门和发改委的资格认定”的结论，恐怕也值得商榷。
  
　　4、关于判定依据。star119 兄提出的“部门规章之间的规定不一致时，由国务院裁决”的观点是十分正确的。但引用的规定个人感觉似乎不是很恰当。其理由如下：
　　　其一：《中央投资项目招标代理机构资格认定管理办法》是二○○五年发布的，《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见》是2000年发布的。从发布的时间前后顺序上来看，国务院的《职责分工意见》并非是针对上述职能交叉的裁决。因为《职责分工意见》出台时，还没出现发改委和建设部管理交叉的问题。因此，个人感觉：引用该规定作为国务院的裁决意见是不十分妥当的。
　　　其二：针对现存的管理交叉，个人理解国务院还没有专门做出裁决，但《关于印发贯彻落实扩大内需促进经济增长决策部署进一步加强工程建设招标投标监管工作意见的通知》似乎可以作为实施中的参考依据（发改法规[2009]1361号）。因为该通知是国务院法制办、国家发改委等八部委办联合发布的，该通知规定：使用中央投资的项目，在审批可行性研究报告、资金申请报告时，涉及招标的内容中应依法增加对中央投资项目招标代理机构资格及等级的要求。从该通知中可以看出，国务院法制局是对发改委监督中央投资项目是持肯定意见的。

　　特别声明：本人并非发改委系统从业人员，热衷于理论探讨只是出于内心对标业的热爱。以上观点，纯属个人理解，如有谬误，请批评指正！

star119

回应第16楼zzj0102于2010-05-08 16:06发表的贴子
　　感谢16楼网友热情参与本楼热点话题的互动，为大家提供了学术讨论的观点和素材，为此，我很高兴地再一次与16楼网友探讨两个《办法》存在的几个现实问题。
        一、关于中央投资工程建设项目必须履行行政许可建设审批程序的问题。
       依据《建筑法》、《招标投标法》、《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见》、《建筑工程施工许可证管理办法》，建设主管部门依法对工程建设项目招投标行为、施工许可证申请事项行使行政审批和监督权力。目前工程建设项目不可避免的建设审批程序是：工程建设项目属地建委招标管理部门在项目招标合法合规审查备案时，查验招标代理机构的工程建设项目招标代理资格等级证书并留复印件，对没有相应资格代理项目的招标文件和中标通知书不予备案盖章，对施工合同不予备案，据此，建委不予核发施工许可证。（如果有哪个地方建委对不具备工程建设项目招标代理资格的招标项目核发了施工许可证的，可以举证）
        二、关于国家发改委《中央投资项目招标代理机构资格认定管理办法》的初衷问题。
        据我所知，国家发改委过去不是技改投资项目的行政主管部门，技改投资项目一直由国家经贸委管理，也曾经颁发过技改项目招标代理机构资格证书，但随着经贸委撤销，该项行政许可事项已被取消。实际上国家发改委过去一直是固定资产投资项目行政管理部门，随着投资体制改革、政府职能转变，现在国家发改委只管中央投资固定资产项目。如果说《中央投资项目招标代理机构资格认定管理办法》有初衷，那可能也是争取中央投资项目的招投标行为的行政监督权力吧。另外，从前三批已取得中央投资项目招标代理机构资格的单位看，大部分都是已具有工程建设项目招标代理机构资格的；在国家重点投资项目中大部分都有工程建设项目属性。
        三、关于中央投资项目的范围问题。
        熟悉中央投资管理体制的都知道，中央投资安排投向包括国务院行业主管部门、地方政府、计划单列企业集团、中央企业和各类企事业的投资项目，特别是中央投资补助和贴息资金主要是针对各类企业（不看出身和成份）投资项目和地方政府投资项目。（具体内容可参看《中央预算内投资补助和贴息项目管理暂行办法》）
        四、关于判定依据的引用问题。
        一是《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见》虽然是在《中央投资项目招标代理机构资格认定管理办法》之前，但依据《招标投标法》第七条规定仍然有效，而中央投资项目招标投标活动的行政监督管理权限并没有得到国务院发文明确。从目前看，只有等到正在国务院审批的《政府投资条例》出台，才算是国务院明确授予国家发改委对中央投资项目招标投标活动行政监督权。
        二是《关于印发贯彻落实扩大内需促进经济增长决策部署进一步加强工程建设招标投标监管工作意见的通知》虽然有国务院法制办参与，但仍属于部门行政规范性文件，更不能代替国务院的裁决意见。这也就是建设部为什么也参与了该《通知》，但仍然行使工程建设项目招标代理机构资格认定的行政许可事项（据说某具有中央投资项目招标代理机构资格的企业申请工程建设项目招标代理资格时，因达不到工程建设项目招标代理机构资格的要求，建设部就是不批），对不具备工程建设项目招标代理机构资格的代理招标项目就是不予核施工许可证，建设主管部门不会为此感到尴尬，而是表明严格执法履行行政许可和监督的职责。
        以上属个人观点，供讨论。

zzj0102

　　十分感谢star119网友热情地回应我的跟帖，同时提供了鲜明的观点和丰富的事例，让我对这个案例的操作依据有了更深刻的理解，对其相关背景也有了更为全面的了解。

　　在此，愿意就有关问题和star119网友再作进一步探讨：

　　一、关于施工许可审批程序的问题。
　　《中央投资项目招标代理机构资格认定管理办法》（以下简称《办法》）根据我国投资体制改革、行政审批制度改革的精神和《招标投标法》等法律的有关要求，取消了项目备案制度。原来一个项目在招标过程中需要 4 次备案和审批，招标机构的负担过重。《办法》建立了项目招标情况报告制度，改为事后一次性报告，不但简化了程序，而且便于对投资项目招标操作情况进行监督检查，关于这方面的具体规定见《办法》第二十二条，这里不引述。
　　根据个人对该《办法》的理解，如果按照《办法》的相关规定操作，是不需要到建设部门进行招标文件和中标通知书的备案。因此，如果某项目已经按照《办法》完成了招标程序，而且能够提交完整的资料，建设部门在施工许可环节不发放施工许可是不合适的。
　　在现实中，建设部门确实比较牛，但如果觉得《办法》和本部门的资质管理规定有冲突就不颁发施工许可，恐怕不太站得住脚。作为行政机关，更应该依法定程序办事，即使感觉该《办法》有不妥之处，也应该先办理该施工许可事项，然后通过相关程序把这种冲突提交到国务院，由国务院作出裁决。我在14楼例举过选举法和宪法相冲突的处理程序，这里不再重复。

　　二、关于《办法》的出台初衷问题。
　　个人了解的情况是：2003 年按照国务院机构调整的要求，原国家经贸委管理的技术改造项目招标机构资格划归国家发展改革委管理，理顺了固定资产投资领域的招标管理体制。国家发展改革委投资司根据《关于技术改造投资衔接有关问题的通知》（发改办厅 [2003]738 号）开始着手起草《中央投资项目招标代理机构资格认定管理办法》。起草该《办法》的初衷，至少在台面上不是为了从建设部门手中切一块蛋糕，而是机构调整后该职能归并到发改委产生的。
　　我国目前的招标机构资格管理还有政府采购招标资格、建设工程招标资格、进口机电设备国际招标资格等等。这些招标资格有各自的适用范围，《办法》所规定的范围与这上述三个资格的范围只有极小的交叉，是其他三个资格管理不可能涵盖的。《办法》的出台，填补了中央投资项目招标管理这最大的一块空白。

　　三、关于中央投资项目的范围问题。
　　《办法》第三条中已经明确：《办法》的适用范围界定为全部或部分使用中央预算内投资（含国债）、专项建设基金、国家主权外债和其他中央财政性投资资金的固定资产投资项目。而地方政府投资项目和中央贴息资金等没有包含在内。
　　因此，我想重申一下：该《办法》所指的中央投资项目，不包括各级政府或者事业单位和国有企业投资的项目。
  
　　四、关于判定依据的引用问题。
　　国务院的《职责分工意见》出台比《办法》的颁布时间还要早几年。该《分工意见》出台时，经贸部的有关职能还未划归发改委。冲突的产生，是经贸部的有关职能划归发改委后，发改委又出台了《办法》以后才产生的。因此，用该《意见》作为国务院的对两个规定冲突的裁决意见，是不妥当的。一是《职责分工意见》和《办法》出台的时间前后有矛盾，二是出台的目的也不同。
　　同样，本人引用的法制办参与发布的《通知》，也不是国务院的裁决意见。本人同意“发生上述冲突后，国务院没有发文进行明确裁定”的观点，也一直坚持这个观点。
　　至于star119网友提到的“某某事项建设部就是不批”等情况，个人对于这种做法一直都持保留意见。
　　重申一下我的观点：在相对方手续齐全，程序符合规定的前提下，即使建设部门觉得内心有什么别扭，也应该先实施行政许可，然后提请国务院进行裁决。这样做才合乎依法行政的要求。

　　以上观点，如有谬误，敬请批评指正！

划拉

引用第18楼zzj0102于2010-05-09 18:11发表的  :
　　十分感谢star119网友热情地回应我的跟帖，同时提供了鲜明的观点和丰富的事例，让我对这个案例的操作依据有了更深刻的理解，对其相关背景也有了更为全面的了解。

　　在此，愿意就有关问题和star119网友再作进一步探讨：

　　一、关于施工许可审批程序的问题。
.......

你办过施工许可证没有？
没办过就别瞎说。