投标人不参加投标导致开标失败是否构成缔约过失责任？

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场景延续：事实上不来投标的单位知道招标人耗不起，一定要修改评标办法以利于他中标，否则将不来投标。从合同法看，似乎缔约过失责任的要素已经具备。当然不同的案子审判结果都可能不一样，特别是民事案件。另，投标保证金此时应该起不到作用；承诺函也并没违法吧，当然前置条件是招标人没违法。

wu·明松

学以致用:哈哈!不对!看其四最后一句话。 (2013-04-22 23:00) 

我表达有误。原意是我认为这根本就没有达成缔约，跟缔约过失扯不上一点关系，重点是我前面那句话，是否可以这么理解？

老实人

投标前要投标人写承诺函，这本身就不是招标法中的必要程序。

这种方法用的好的节约了招标人的时间，用的不好就是可以为其它有本事的投标人提供招标前有几家来应标的实际家数。得到信息的投标人完全可以根据投标人的家数来制定自己的价格。

如：评价中有“超过平均价格10%的投标人的报价将不被接受”。如果事先知道只有两家来投了，这条就没意义了，完全可以放心报高价。

如果是三家，平均一下高的那家有可能就会出局了。

所以是不是违约要看是否是招标法中要求的要件。招标法中根本就没有这个必要的程序，是招标人自己想出来的，怎么就能作为投标人的错误。何来法律依据！

曹锦江

学以致用:楼主没提到投标保证金的问题 (2013-04-22 23:01)

我的意思就是说，就连法定的投标保证金都不能用来惩罚先交了投标保证金却还敢不来投标的投标人，更不要说什么承诺函了，其实我们都有一个误区，就是招标人是招投标活动的推动者，其实就合同构成来说，是投标人先迈出的头一步！

学以致用

wu·明松:

我表达有误。原意是我认为这根本就没有达成缔约，跟缔约过失扯不上一点关系，重点是我前面那句话，是否可以这么理解？

没有形成缔约？这句话貌似就不成立。
本案中，其实有了两个“过程”，两件事，一个就是招标投标之间过程，一个是提交承诺函的过程。（偷工减料了，不严谨，您明白即可）     
zzj0102总版主提到的第四点，说的是第二个“过程”。承诺函，即约定，其实等同于双方签订的协议，故，总版主用了“违约”，是否违约，但是前提还得看“内容和形式”是否合法。（我在5楼跟帖也提到了，大部分网友估计没有想到这点。）
  个人理解，若理解错了， 请zzj0102总版主指正。

wu·明松

学以致用:没有形成缔约？这句话貌似就不成立。
本案中，其实有了两个“过程”，两件事，一个就是招标投标之间过程，一个是提交承诺函的过程。（偷工减料了，不严谨，您明白即可）     
  zzj0102总版主提到的第四点，说的是第二个“过程”。承诺函，即约定，其实等同 .. (2013-04-24 16:30)

明白了，我之前将“缔约无效”等同于“没有形成缔约”了……

夜已成风

追加一个问题，如果招标人要求投标单位法定代表人开标必须到场，如不到场按废标处理，此种要求是否允许，如果不允许，这样做会有哪些后果

zzj0102

　　很多地方的招标文件中都有这样的要求，个人以为这种要求是不合理的。
　　如果大家都在招标文件中作出这样的规定，估计投标人的法定代表人每天都忙于四处奔波开标，其他事都干不了了。如果遇上有同一时间开标的几个不同项目，最好还要学会“分身术”。

zzj0102

305911:
场景延续：事实上不来投标的单位知道招标人耗不起，一定要修改评标办法以利于他中标，否则将不来投标。从合同法看，似乎缔约过失责任的要素已经具备。当然不同的案子审判结果都可能不一样，特别是民事案件。另，投标保证金此时应该起不到作用；承诺函也并没违法吧，当然前置条件是招标人没违法。

　　首先，我们应当明白：潜在投标人来不来投标，是他的自由。他没有在招投标过程中假借订立合同进行恶意磋商、故意隐瞒事实、提供虚假情况、泄露或使用商业秘密等情形，故够不成缔约过失责任。

　　其次，招标投标，说到底是一种市场交易行为，作为一方当事人，觉得自己的预期效益达不到时，可以选择不参加交易，投标人毫无疑问有这样的权利。当潜在投标人购买了招标文件后，发现其中的评标办法不利于自己中标，放弃投标实际上是很正常的事。对于任何一个项目，潜在投标人来与不来投标，都是正常的。

　　其三，作为招标人或者代理机构，您怎么让投标人了解到通过报名的人数了呢？自己本身是不是存在着泄密的嫌疑（不管是由于故意还是过失造成）？个人以为：招标人首先应该从自己身上查找原因，是什么原因造成只有3家单位能够通过报名审查，又是什么原因让这些通过审查的潜在投标人知晓了报名家数，最后对方放弃投标导致招标失败？

　　其四，个人认为您在出售招标文件时就让对方承诺来投标是不适宜的，有利用自身的市场地位优势强人所难之嫌疑。试想，投标人来不来投标，理应由他自己在购买了招标文件之后，仔细研究了招标文件的相应条款、作出合理的风险收益评判以后才作决定，而不是在购买招标文件时就决定。您觉得是这样吗？
　　——实际上，这也是我在沙发的发言中所说的“约定是否能得到支持还要看约定本身的内容和形式是否合法”这句话的涵义所在。

　　最后，您之所以认为构成缔约过失责任，恐怕在您的潜意识里，还是觉得招标失败的风险可以转嫁给投标人，或者是认为招标人原本就不该承担招标失败的风险。我想再重申一下个人观点：在招标采购活动中，招标失败的风险应由招标人自己承担。如果您认同了这个观点，我想就不会觉得项目招标失败的责任在投标人违约不来投标了。

　　个人观点，如有不对，请批评！张志军

德尔克

是否参与投标是投标人一个策略的问题，虚晃一枪，投石问路、、、不应让潜在投标人承担责任，只能说潜在投标人有义务提前告知，诚信问题，达不到缔约过失的程度。