依法不进行招标的政府采购工程的采购方式

曹锦江

其实，很好理解，不要搞的太伤脑筋。我们一定要揣测立法的初衷。我个人以为，财政部门的意思明显就是，凡是工程类的，要必须招标的，由于招标投标法管了，好那我就不插手；如果招标投标法不管的那些工程项目，那么绝不让采购人有丝毫糊弄的空间，必须采用非招标采购方式，因为不“招标”采购，那就进行“非招标”采购呀！政府采购项目，无论如何都要进行任一一种政府“采购”的方式。
好了，我再赘述我的观点了，谢谢！

学以致用

      简单说下我的个人观点：
       1.问题的争议点在于政府采购工程是否存在“自愿招标”一说。该“自愿招标”包括两种情形（看第2点）。
       2.从法条字面词义看，采法第25条，“政府采购工程依法不进行招标的”特指“按照招法体系规定，属于强制招标项目，但依法可以不通过招标方式进行采购的工程”（情形1），即强调“依法”。若属于这类政府采购工程，采购人选择自愿招标方式也不行。这理解充分体现了法条中的“依法”一词。至于政府采购工程本就不属于强制招标的项目（情形2），是否可以选择自愿招标方式，可以和不可以貌似都能推断出来。
      3.若允许采购人直接发包、自行施工（实际政府采购工程不存在），或允许其选择自愿招标方式进行采购，从法条字面词义分析以及释义来看财政部的价值判断就是“say no”，从效率和经济性等分析有其道理。
      4.理解两种情形下，政府采购工程都能选择自愿招标方式，采购人若选择招标方式的，就不受采法条例第25条所规制。强调只要政府采购工程选择招标方式的，就不受采法体系的非招标方式所规制，从法律适用上这个最高层面来解读，亦有道理。
        若如此，采法条例第25条改为：政府采购工程不进行招标的，.......。即删除“依法”，可能更合适。
       5.实践中，个人建议采购人尊重立法目的，而不是按照实际效果和个人理解擅自对法条进行价值补充。
         个人理解，仅供参考。

学以致用

学以致用 发表于 2017-5-31 09:07
简单说下我的个人观点：
       1.问题的争议点在于政府采购工程是否存在“自愿招标”一说。该“自 ...

   应该还包括情形3：即强制招标项目，两次招标失败后，......（情形3与情形1 ，都属于“依法”范畴）

zc_ztb

总结一下：
1、更正19楼，不是采购法混淆了“可以”和“应当必须”的概念，而是“政府采购法实施条例的释义”混淆了两者概念；
2、感谢各位专家的参与，但稍有些遗憾，有朋友的回答似乎和探讨的问题没在一个频道上，呵。其实对这条实施条例的规定没有任何疑义，只是对其释义的相关说法有疑问。正如有朋友所说，这条规定是对采购法第四条的补充，“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”，那么，“不进行招标投标的”，当然应该适用“政府采购法”。从这里可以看出，不管“进行招标投标”还是“不进行招标”，都是下步法律适用的一个前提条件。
3、啰嗦了半天，其实只是想探讨清楚一件事，“政府采购工程依法不进行招标的”和“依法可以不进行招标的政府采购工程”不应该是一个意思，个人认为，前者表达了一个结果状态，后者代表了一个选择状态，条例的意思还是更倾向于“政府采购工程依法选择不进行招标的”。

另：74号令第三条规定“ 采购人、采购代理机构采购以下货物、工程和服务之一的，可以采用竞争性谈判、单一来源采购方式采购；采购货物的，还可以采用询价采购方式：……。（四）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程”。第四项的意思即“依法可以不招标的政府采购工程”，此处并没有用“应当”两字，其他选择是什么不言而喻。

bob1511

曹锦江 发表于 2017-5-29 10:06
我不认为财政部在出台《政府采购非招标采购方式管理办法》【中华人民共和国财政部令第74号】时，还考虑让 ...

        既然74号令“第三条　采购人、采购代理机构采购以下货物、工程和服务之一的，可以采用竞争性谈判、单一来源采购方式采购；采购货物的，还可以采用询价采购方式：”当中用的是可以，那么自然是没有把招标排除在外。而条例第二十五条则是明确了当把招标排除在外后（即不进行招标），才必须采用谈判或者单一来源。

bob1511

bidboy 发表于 2017-5-27 14:40
在条例出台之前实践中对于依法必须招标以外政府采购工程的采购方式没有规定，因此有的可以自愿招标。但条例 ...

严格遵照政府采购条例第二十五条，竞争性磋商是不适用的。

bidboy

bob1511 发表于 2017-5-31 11:48
严格遵照政府采购条例第二十五条，竞争性磋商是不适用的。

您能这样严格要求自己，恭喜了！

曹锦江

感觉好像被各种文件弄晕乎了，可以，应该等字眼，都变成了很滑头的狡辩，拜托法律法规和规章性文件的起草者，不要再给我们空子钻了，好吗？拜托！我们都莫衷一是了

bob1511

bidboy 发表于 2017-5-31 12:13
您能这样严格要求自己，恭喜了！

我严格要求与否不重要，关键是行政部门要依法行政，不要有法不依，更不要通过释义来立法。

学以致用

      补充一下：
       本人在第22楼第4点提到：从法律适用解读，或者依体系解释，强调政府采购工程选择招标方式的，不受采法条例第25条规制。有其道理。
       至于74号令第3条的规定，我也“可以”斗胆说，其实该法条存在严重的立法缺陷。
                74号令第2条已明确了适用范围：采购人、采购代理机构采用非招标采购方式采购货物、工程和服务的，适用本办法。已排除采用招标方式进行采购。
            74号令第3条，就说前3项吧，用“可以”是否合适呢？这个就不用展开了吧。是否是“应当”才合适呢？