2009年版公路工程施工资格预审和招标范本与《招标投标法实施条例》存在诸多冲突&nb

汪才华

2009年版公路工程施工资格预审和招标范本与《招标投标法实施条例》存在诸多冲突  修订事不宜迟

汪才华

2013年5月16日，人民网对河南郑州机场至周口西华高速公路（一期）主体工程施工招标纠纷案进行了报道，引发了业内多家媒体对本案的关注，笔者注意到，引发本案争议的一个重要问题是作为“母子关系”的中交第一公路工程局有限公司与其所属的5个全资子公司（厦门、海威、第一、第五、第六工程有限公司）、中交第二公路工程局有限公司与其所属的3个全资子公司（第三、第四、第六工程有限公司）及1个控股公司、中铁十五局集团有限公司与其所属的2个全资子公司（第五、第七工程有限公司）在事先未确定具体投标标段的同一高速公路工程项目中投标，违背了《招标投标法实施条例》（以下简称实施条例）第三十四条的规定，行政监督部门河南省交通运输厅以本次招标采用的是交通运输部2009年版《公路工程标准施工招标文件》（以下简称公路施工招标范本），通过固定标价随机抽取法随机确定中标人，不存在总公司与子公司在同一标段竞标的情况，整个招标过程符合国家招标投标法律法规和河南省交通运输厅的相关规定。笔者认为，河南省交通运输厅以部门规章的2009年版《公路工程标准施工招标文件》来对抗行政法规的《招标投标法实施条例》，显然违背了《立法法》第七十九条第二款“行政法规的效力高于地方性法规、规章”的规定，笔者在实践过程也碰到到多起针对交通运输部2009年版《公路工程标准施工招标资格预审文件》（以下简称公路施工资审范本）、《公路工程标准施工招标文件》（以下简称为公路施工招标范本）和《招标投标法实施条例》冲突而引发异议和投诉的案件。

但是，按照交通运输部2009年5月11日印发的《关于发布公路工程标准施工招标资格预审文件和公路工程标准施工招标文件2009年版的通知》（交公路发[2009]221）“自施行之日（2009年8月1日）起，必须进行招标的二级及以上公路工程应当使用《公路工程标准文件》，二级以下公路项目可参照执行”的规定，那么，二级及以上公路工程施工招标应当不折不扣地采用《公路工程标准文件》；按照公路施工资审范本使用说明四“招标人根据《公路工程标准施工招标资格预审文件》编制项目资格预审文件时，不得修改“申请人须知”和“资格审查办法”正文，但可在前附表中对“申请人须知”和“资格审查办法”进行补充、细化，补充和细化的内容不得与“申请人须知”和“资格审查办法”正文内容相抵触”和公路施工招标范本使用说明四“招标人根据《公路工程标准施工招标文件》编制项目招标文件时，不得修改“投标人须知”和“评标办法”正文，但可在前附表中对“投标人须知”和“评标办法”进行补充、细化，补充和细化的内容不得与“投标人须知”和“评标办法”正文内容相抵触”的规定，那么二级及以上公路资格预审和招标应当不折不扣地引用上述内容。

由此引发笔者对2009年版公路施工资格预审和招标范本进行修订的强烈建议。另外，基于做好《招标投标法实施条例》贯彻实施工作之考虑，国务院办公厅于2012年4月14日发布了《国务院办公厅转发发展改革委法制办监察部关于做好招标投标法实施条例贯彻实施工作意见的通知》（国办发〔2012〕21号），要求国务院有关部门对本部门制定的与招标投标有关的部门规章、行政规范性文件对照实施条例进行清理，并于2012年12月31日前完成修改、废止工作，尽快修订公路施工资审和招标范本，也体现了对这一通知迟来的响应。就修订内容而言，笔者指出以下具体冲突之处：

汪才华

一、关联企业限制投标规定的冲突
公路施工资审范本第一章预格预审公告第3.4款规定：具有投资参股关系的关联企业，或具有直接管理和被管理关系的母子公司，或同一母公司的子公司，或法定代表人为同一人的两个或两个以上法人不得同时对同一标段提出资格预审申请。其备注规定：国务院国有资产监督管理机构直接监管的中央企业均不属于本条规定的“母公司”，其一级子公司可同时对同一标段提出资格预审申请，但同属一个子公司的二级子公司不得同时对同一标段提出资格预审申请。
公路施工招标范本第一章招标公告第3.4款规定：具有投资参股关系的关联企业,或具有直接管理和被管理关系的母子公司,或同一母公司的子公司,或法定代表人为同一个人的两个及两个以上法人不得同时对同一标段投标,否则均按废标处理。其备注规定：国务院国有资产监督管理机构直接监管的中央企业均不属于本条规定“母公司”，其一级子公司可同时对同一标段投标，但同属一个子公司的二级子公司不得同时对同一标段投标。
实施条例第三十四条规定：与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。
  单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。
  违反前两款规定的，相关投标均无效。
冲突之处：
    1、公路施工资审和招标范本视投资参股关系的“母子公司”为关联企业，而实施条例视控股关系的“母子公司”为关联企业。
2、 实施条例中允许兄弟关系的关联企业同时投标，而公路施工资审和招标范本不允许兄弟关系的关联企业同时投标
3、公路施工资审和招标范本限定关联企业投标范围为同一标段投标，而实施条例限定范围还包括未划分标段的同一招标项目投标。
4、公路施工资审和招标范本中允许国务院国有资产监督管理机构直接监管的中央企业和其一级子公司对同一标段投标，而实施条例显然是不允许的。
二、资格预审和招标文件发售费用规定的冲突
公路施工资格预审范本第一章资格预审公告第5.2款规定：每套预审文件售价只计工本费，最高不超过1000元人民币。
公路施工招标范本第一章招标公告第4.2款规定：每套招标文件售价只计工本费，最高不超过1000元（不含图纸部分）；图纸每套售价最高不超过3000元；参考资料也应只计工本费，最高不超过1000元。
实施条例第十六条第二款规定：招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的。
冲突之处：
1、公路施工资格预审和招标范本规定只计工本费，实践中“工本费”比较难于把握，而实施条例规定限于补偿印刷、邮寄的成本支出，相对更为具体。
2、公路施工资格预审和招标范本均规定资格预审文件和招标文件最高收费1000元、参考资料最高1000元，图纸每套最高3000元，实践中多以最高值为文件发售价，行政监督部门也以是否超过最高价作为对招标人以营利为目的处罚依据，违背了实施条例“不得以营利为目的”的立法原义。

汪才华

三、投标保证金有效期规定的冲突
公路施工招标范本第二章投标人须知第3.4.1款规定：投标人在递交投标文件的同时，应按投标人须知前附表规定的金额、担保形式和第八章“投标文件格式”规定的投标保证金格式递交投标保证金，并作为其投标文件的组成部分。联合体投标的，其投标保证金由牵头人递交，并应符合投标人须知前附表的规定。
投标保证金必须选择下列任一种形式：电汇、银行保函或招标人规定的其他形式。
（1）若采用电汇，投标人应在投标人须知前附表规定的投标保证金递交截止时间之前，将投标保证金由投标人的基本帐户一次性汇入招标人指定账户，否则视为投标保证金无效。招标人的开户银行及账号见投标人须知前附表。
（2）若采用银行保函，则应由投标人开立基本账户的银行开具。银行保函应采用招标文件提供的格式，且应在投标有效期满后30天内保持有效，招标人如果按本章第3.3.2项的规定延长了投标有效期，则投标保证金的有效期也相应延长。银行保函原件应装订在投标文件的正本之中。
其备注规定：投标保证金一般为投标总价的1%～2%，招标人应据此测算出具体金额。投标保证金的金额应符合国家有关规定。
实施条例第二十六条规定：招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。
冲突之处：
1、公路施工招标范本将投标保证金作为实质性投标条件和投标文件不可缺少的组成部分之一，投标人必须提交，。而实施条例将投标保证金并未列入实质性要求，是否提交投标保证金由招标人自行决定。
2、公路施工招标范本实行投标保证金与投标总价挂钩，实践中招标人在无法知悉投标人投标报价的情况下，难于测算投标保证金的金额，而实施条例将投标保证金与项目估算价挂钩，操作性更强。
3、公路施工招标范本将投标保证金的比例规定为：一般为1%～2%，意味着超出这一比例的可能，而实施条例规定为：不得超过2%，很明显，2%的红线不得逾越。
4、实施条例规定投标保证金有效期应当与投标有效期一致，而公路施工招标范本规定投标保证金采用银行保函时有效期应超过投标有效期30日，相对来说在出现投标保证金不予退还情形时保证招标人向出具保函的银行索取权利在时间上更有保障，也更符合国际惯例。

汪才华

四、履约担保限额规定规定的冲突
公路施工招标范本第二章投标人须知第7.3.1款规定：履约担保金额一般为10％签约合同价，现金比例一般不超过签约合同价的5％，若采用经评审的最低投标价法评标，当（A-B）/A＞15%时，履约担保为10%签约合同价的银行保函加5%签约合同价的现金（电汇或银行汇票形式）。其中：A为招标人标底或所有投标人评标价的平均值（除按本章第5.2.2项规定在开标现场被宣布为废标的投标报价之外）；B为中标候选人的评标价。该款前附表备注规定：履约担保的现金比例一般不超过签约合同价的5%。
实施条例第五十八条规定：招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。
    冲突之处：
1、公路施工招标范本规定履约保证金以签约合同价为基准，实施条例以中标合同金额为基准，两者存在一定的差异。
2、公路施工招标范本对中标候选人的评标价低于招标人标底或有效投标人评标价的平均值的15%时，视为非正常低价中标，该中标候选人提交的履约担保金额比例为15%，而实施条例规定的最高比例为10%，并没有例外的情形。
五、三项异议是投诉的前置冲突
公路施工招标范本第二章投标人须知第9.5款规定：投标人和其他利害关系人认为本次招标活动违反法律、法规和规章规定的，有权向有关行政监督部门投诉。
实施条例第六十条规定：投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。
  就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内。
    冲突之处：
实施条例规定基于资格预审文件和招标文件（第二十二条）、开标现场（第四十四条）、评标结果（第五十四条）三项事项投诉的，应当先行向招标人提出异议，即异议是投诉的前置的法定程序，在异议提出期限内，没有对这三项事项提出异议的，提出人丧失投诉权，而公路施工招标范本并没有这三项投诉必须先行异议的前置规定。

汪才华

六、“没收（投标保证金）”表述冲突
公路施工招标范本第三章评标办法第3.1.3款规定：投标报价有算术错误的，评标委员会按以下原则对投标报价进行修正，修正的价格经投标人书面确认后具有约束力。投标人不接受修正价格的，其投标作废标处理，并没收其投标担保。第3.1.4 款规定：工程量清单中的投标报价有其他错误的，评标委员会按以下原则对投标报价进行修正，修正的价格经投标人书面确认后具有约束力。投标人不接受修正价格的，其投标作废标处理，并没收其投标担保。第3.5.3规定：招标人将进一步核查投标人在资格预审申请文件中提供的材料，若在评标期间发现投标人提供了虚假资料，招标人有权对投标人的投标文件作废标处理，并没收其投标担保；若在评标结果公示期间发现作为中标候选人的投标人提供了虚假资料，招标人有权取消其中标资格并没收其投标担保；若在合同实施期间发现投标人提供了投标人提供了虚假资料，招标人有权从工程支付款或履约保证金中扣除不超过合同总价10%的金额作为违约金。同时招标人将投标人上述弄虚作假行为上报省级交通主管部门，作为不良记录纳入公路建设市场信用信息管理系统。第3.5.8款规定：招标人将进一步核查投标人在投标文件中提供的材料，若在评标期间发现投标人提供了虚假资料，招标人有权对投标人的投标文件作废标处理，并没收其投标担保；若在评标结果公示期间发现作为中标候选人的投标人提供了虚假资料，招标人有权取消其中标资格并没收其投标担保；若在合同实施期间发现投标人提供了虚假资料， 招标人有权从工程支付款或履约保证金中扣除不超过10%签约合同价的金额作为违约金。同时招标人将投标人以上弄虚作假行为上报省级交通主管部门，作为不良记录纳入公路建设市场信用信息管理系统。
实施条例第七十四条规定：中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。
冲突之处：
“没收（投标保证金）”表述本身欠妥，商务印刷馆1983年出版的《现代商汉词典》第804页对“没收”是这样定义的：“把犯罪的个人或集团的财产强制地收归公有，也指把违反禁令或规定的东西收去归公”。在法律上没收也指强制无偿地收归国有。以下是几种不同性质的没收：
  (1) 刑罚的一种。即没收财产；
  (2) 诉讼上的一种强制措施。如对罪犯用于犯罪活动的本人财物予以没收；
  (3) 行政管理上的一种强制措施。如对违反治安管理的人用于违法活动的本人所有的工具予以没收；
  (4) 行政处罚的一种。如没收违反药品管理法生产、销售的药品；
  (5) 革命措施的一种。如新中国成立后没收地主土地、官僚资本。
    从上述我们可以看出，“没收”往往是公权对私权的剥夺，其执行主体往往是国家机关或其授权组织，被没收的财产应收归国有或进入国库，其他任何人都不得侵占和挪用。而工程建设项目招标人往往就是企业或事业单位性质的项目法人，不具有国家机关的性质，投标人违反相关规定时其投标保证金招标人将不予退还，不予退还的保证金将直接被招标人占有，当然不会收归国有或进入国库。即使对于国家机关或其授权组织的招标人而言，对于民事法律关系的招标投标来说，平等主体之间的招标人没收投标人提交的投标保证金也是欠妥的。
实施条例在立法时就已注意到这个问题，规避了“没收”的字眼，以“不予退还”取代，而公路工程施工招标范本还大量存在“没收”字眼，显然是与实施条例相冲突。
七、“废标”表述冲突
公路工程施工招标范本第二章投标人须知第1.12.1款规定：投标文件不符合第三章“评标办法”第2.1款所列的初步评审标准以及按照第三章“评标办法”第3.1.3项和第3.1.4项的规定对投标价进行算术性错误修正及其他错误修正后，最终投标报价超过投标控制价上限（如有）的，属于重大偏差，视为对招标文件未作出实质性响应，按废标处理。第3.2.5款规定：若投标人未提交调价后的工程量清单，或调价函未装在投标文件正本首页，调价函均视为无效，仍以原报价作为最终报价，若投标人提交的调价函多于一个，或对不允许调价的内容进行了调价，或调价函有附加条件，投标文件作为废标处理。第3.4.2款规定：投标人不按本章第 3.4.1 项要求提交投标保证金的，其投标文件作废标处理。第3.5.2款规定：如果投标人在送交投标文件时，其财务状况发生变化，或发生重大安全或质量事故，或发生法人合法变更或重组，或由于其他任何情况，导致投标人不能满足资格预审的各项条件时，投标人必须在其投标文件中对上述情况进行如实说明，否则，招标人一经查实，将视为投标人弄虚作假，其投标文件按废标处理。第5.2.2款规定：开标过程中，若招标人发现投标文件出现以下任一情况，经监标人确认后当场宣布为废标：（1）未在投标函上填写投标总价；（2）投标报价或调整函中的报价超出招标人公布的投标控制价上限（如有）。
第三章评标办法第2.2.2款中的评标基准价计算方法中的评标价平均值的计算规定：除按第二章“投标人须知”第5.2.2项规定开标现场被宣布为废标的投标报价之外，所有投标人的评标价去掉一个最高值和一个最低值后的算术平均值即为评标价平均值（如果参与评标价平均值计算的有效投标人少于5家时，则计算评标价平均值时不去掉最高值和最低值）。第3.2.4款规定：评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价，或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相应的证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相应证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，其投标作废标处理。
另外，前述笔者所列举的第一章招标公告第3.4款、第二章投标人须知第7.3.1款、第三章评标办法第3.1.1、第3.1.2、第3.1.3、第3.1.4款等内容都存在废标的表述。
实施条例第五十一条规定：有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：
  （一）投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；
  （二）投标联合体没有提交共同投标协议；
  （三）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；
  （四）同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；
  （五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；
  （六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；
  （七）投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。
冲突之处：
1、为了回归《招标投标法》第四十二条、第五十七条中“否决投标”的表述，又避免与《政府采购法》中的“废标”概念相混淆，实施条例已去除了部门规章中的“废标”字眼，取而代之的是“否决投标”，而公路工程施工招标范本还大量存在“废标”字眼，显然是与实施条例相冲突。
2、公路施工招标范本规定在投标人未在投标函上填写投标总价和投标报价或调整函中的报价超出招标人公布的投标控制价上限两种情形时招标人可以现场宣布废标，显然实施条例将这两种否决投标情形的权力交由评标委员会。

汪才华

八、招标文件修改和澄清时限冲突
公路施工招标范本第二章投标须知第2.2.2款规定：招标文件的澄清将在投标人须知前附表规定的投标截止时间15天前以书面形式发给所有购买招标文件的投标人，但不指明澄清问题的来源。如果澄清发出的时间距投标截止时间不足15天，相应延长投标截止时间。投标人有责任保证所有购买招标文件的投标人收到招标文件的澄清。
第二章投标须知第2.3.1款规定：在投标截止时间 15 天前，招标人可以书面形式修改招标文件，并通知所有已购买招标文件的投标人。如果修改招标文件的时间距投标截止时间不足 15 天，相应延长投标截止时间。招标人有责任保证所有购买招标文件的投标人收到招标文件的修改。
实施条例第二十一条规定：招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人；不足3日或者15日的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。
第二十二条规定：潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。
      冲突之处：
公路施工招标范本对招标文件澄清或修改采用的是刚性的时限性规定，不管何种情况，招标人应当在投标截止时间15天前对招标文件作出澄清或修改，否则应当顺延提交招标文件的截止时间，采用是的刚性的15天规定；而显然实施条例对此采用的相对柔性的15日规定，意味着如招标文件澄清或修改不影响投标文件编制，可以不受15日的约束，何为不影响投标文件编制，个人理解以没有投标人在招标文件异议提出时限（投标截止时间前10日）前提出异议为认定，也就是说，这种柔度以5日为限，否则，又会带来新的冲突问题，即招标文件澄清与修改距离投标截止时间不足10日时，实施条例第二十二条规定的潜在投标人或者其他利害关系人在10日前提出异议的期限已过。

本文发表在《招标与投标》期刊2014年第2期。

作者简介：
汪才华，高级经济师、工程师、建造师、招标师、企业法律顾问，法律硕士。

王毅青

公路、铁路的母子、兄弟之间的关系就是比较复杂。很多名堂都搞不清楚。

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3、公路施工招标范本将投标保证金的比例规定为：一般为1%～2%，意味着超出这一比例的可能，而实施条例规定为：不得超过2%，很明显，2%的红线不得逾越。

不理解。1%～2%，还是在2%以下，怎么逾越了2%的红线。

汪才华

一般1～2%，既然是一般，在实践中就容易被超越。我所知道的是，一些高速公路业主设置200、500万的保证金的依据就是给出这样的理由解释。