从操作层面比较与借鉴台湾地区所谓 “政府采购” 上 和 下 【转贴】

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从操作层面比较与借鉴台湾地区所谓“政府采购法”（上）


从操作层面比较与借鉴台湾地区所谓 “政府采购”

2015-05-06 李青 中国政府采购杂志

中国政府采购杂志
微信号 cgpchina
功能介绍 财政部指定的政府采购信息发布媒体，由财政部主管、经济科学出版社主办，接受财政部政府采购管理办公室的政策与业务指导，以指导宣传、服务政府采购工作，搭建政府采购信息交流平台为宗旨。

台湾地区所谓“政府采购法”于1998年5月27日经台湾有关立法部门通过并颁布，于1999年5月27日起实行。台湾地区所谓“政府采购法”自颁布实施起，经过2001年、2002年、2007年、2011年的修订，其立法经验日趋成熟。


台湾地区所谓“政府采购法”内容包括总则、招标、决标、履约管理、验收、争议处理、罚则、附则共8章114条（其中第69条于2002年删除，实为113条）。
台湾地区政府采购细腻准确的立法手法、专业成熟的立法经验和实质重于形式、讲究实效的立法理念，特别是一些细微之处的文字表述和条款设定对《中华人民共和国政府采购法》的修订具有借鉴意义。

一、“租赁”与“承租”

根据词义解释，“租赁”是一种以一定费用借贷实物的经济行为。在这种经济行为中，出租人将自己所拥有的某种物品交与承租人使用，承租人由此获得在一段时期内使用该物品的权利，承租人为其所获得的使用权向出租人支付一定的费用（租金），但物品的所有权仍保留在出租人手中。


由此可知，“租赁”一词含有“承租”和“出租”两个方面的意思。“承租”是需要使用资金，有偿取得标的物的使用权，属支出范畴，契合采购和购买的含义。而“出租”是将已有标的物的使用权有偿转让，有租金收入，属收入范畴，与政府采购所称的购买行为不相符，所以政府采购行为不应包含“出租”行为。


因此，在政府采购法律规范中使用“承租”一词替代“租赁”一词，从文字描述上更加精准、严谨，可以避免引起理解上的歧义和执行上的混乱。
台湾地区所谓“政府采购法”第二条规定：“本法所称采购，指工程之定作，财物之买受，定制，承租及劳务之委托或雇佣等。”


台湾地区所谓“政府采购法”使用“承租”一词，把“承租”从“租赁”中分离出来，纳入政府采购行为之内，更贴近和符合政府使用财政资金购买货物、工程和服务的立法本意，在文字表述上更贴切采购。


《中华人民共和国政府采购法》第二条规定：“本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇佣等。”使用“租赁”一词，在文字描述上不够贴近“采购”一词的购买本意，容易造成理解和执行上的困难。


例如：某省民政部门为加快发展养老服务业，激发基层社会福利中心、乡镇敬老院等公建养老机构活力，鼓励社会力量参与养老事业，对公建养老机构实行“公建民营”出租给社会力量运营。要求严格按照《中华人民共和国政府采购法》确定的公开招标方式确定承租方。


在处理某区福利中心项目的投诉案件时，某区财政部门认为这种公建养老机构的出租行为不属于《中华人民共和国政府采购法》的适用范围，不适用《中华人民共和国政府采购法》，驳回了投诉人关于政府采购项目的预算金额应作为政府采购项目最高限价，中标人的投标报价超过最高限价应视为无效投标处理和政府采购乙级代理机构不能承接中标金额在1000万元以上政府采购项目的投诉事项，供应商不服，向区政府申请行政复议，区政府认定该采购项目属政府采购项目，应适用《中华人民共和国政府采购法》，撤销了财政部门作出的投诉处理决定。


本案例涉及“租赁”问题，虽然《中华人民共和国政府采购法》中使用的是“租赁”一词，按法律解读应该说是包括了“出租”行为，但是通篇的《中华人民共和国政府采购法》和相关的政府采购法规中，特别是政府采购的三种评标方法中，都没有与“出租”行为相对应的适用情形和规定。


正常的政府采购项目是投标报价低，中标机会大，中标金额越低，越有利于采购人，而“出租”项目则是投标报价越高，中标机会越大，中标金额越高对采购人越有利，以致上述项目中的中标金额超过预定的预算价，这是符合常理及采购人和公共利益的。


投诉人关于中标金额不能超过最高限价的诉求完全背离了本项目的目标方向，也与采购人利益背道而驰，如果监管部门按照正常的政府采购项目进行投诉处理，取消“报价高”的投标人的中标资格，不仅损害公共利益，也会让公众误解政府采购的立法本义，更会引发“利益输送”、“利益转移”等有关腐败的质疑，降低政府采购的社会满意度和舆论评价。


所以，从我国现行的政府采购法律法规来看，《中华人民共和国政府采购法》的适用范围并未涵盖公共资源的“出租”行为。

二、法律适用范围

台湾地区所谓“政府采购法”第四条规定 “法人或团体接受机关补助办理采购,其补助金额占采购金额半数以上,且补助金额在公告金额以上者,适用本法之规定,并应受该机关之监督。”


本条款对台湾地区所谓“政府采购法”的适用范围做了“兜底式”的规定，采购主体范围扩大到任何“接受机关补助办理采购”的单位，只要资金占比50%且达到公告金额的均受本法规范。


此款对使用政府性资金进行量化性的规定不仅简化了政府采购法适用主体范围的划分和认定，使采购主体范围更灵活且便于认定，可操作性强，也便于法律的实施和操作，对提高财政资金的使用效率，防止腐败是有好处的，很有借鉴意义。


《中华人民共和国政府采购法》中对法律的适用范围采用“列举式”规定：


一是列举了采购主体为“国家机关、事业单位和团体组织”，但团体组织又未明确是人民团体、社会团体或单位内部团体。没有将国有企业纳入进来，虽保证了国有企业经营自主权的实现，但因国有企业的所有权属于国家，直接或间接受控于国家，接受财政补助或税收、信贷优惠，而且规模较大，成为GPA各参加方的重点关注对象。


如果《中华人民共和国政府采购法》未进行修订，国有企业列入出价，加入GPA的涵盖范围，那国有企业就将变成了一个内外有别的采购主体。在国内其采购不受《中华人民共和国政府采购法》的规范，但对外却须适用GPA规则，这种情形将给政府采购监管部门的监管带来极大的挑战。


再者，我国私营企业也时有接受财政补助办理采购，也未纳入《中华人民共和国政府采购法》的规范范围，这部分采购也占使用财政性资金进行采购的相当份额。


二是《中华人民共和国政府采购法》的适用范围还由各级政府制定的目录范围和限额标准所限定，目录范围采用分大类列举，但又无法穷尽，实际操作中时常要为是否属目录内采购项目进行认定，限额标准也是上下有别、左右不一。


这种《中华人民共和国政府采购法》的适用范围的认定因素多元化的状况，不仅使采购主体范围局限而且也不便认定和操作。例如，采购主体特别是事业单位往往有多渠道来源的资金，适用认定上存在困难，且财政性资金流向范围广泛，很大部分未纳入《中华人民共和国政府采购法》的规范范围，给规避政府采购留下空间，也给《中华人民共和国政府采购法》在执行上造成混淆和困难。


《预算法》修订后，预算包括一般公共预算、政府性基金、国有资本经营预算、社会保险基金预算，这将对采购主体范围产生怎样的影响，也有待明确。直到2015年3月1日起施行的《中华人民共和国政府采购法实施条例》出台，才对此做出明确，虽然未确定财政性资金所占比重，但对无法分割财政性资金与非财政性资金的采购项目做出统一适用《中华人民共和国政府采购法》及条例的规定，解决了实际问题，具有很强实践意义。

三、政府采购项目的分类

台湾地区所谓“政府采购法”第七条规定：“采购兼有工程,财物,劳务二种以上性质,难以认定其归属者,按其性质所占预算金额比率最高者归属之。”对混合采购项目，以资金占比最大的类别作为采购项目类别的认定办法，简便易行，特别适合量大、面广、情况复杂的政府采购项目。


《中华人民共和国政府采购法》对政府采购项目的分类是概念化的，采购目录和采购品目也是个体化的，比较适合于单纯性的工程、货物或服务的采购项目，对于混合采购项目没有一个明确的分类和认定标准，而我国的财政预算是部门预算，预算尚未细化到项目，即使预算细化到项目，也是项目的全部预算，未真正细化到采购品目。


这就可能出现在一个采购项目中，既有工程类，也有货物和服务类，如信息系统建设的系统集成项目，含有软件开发、硬件设备和集成等，涉及服务、货物和工程三个类别，而该归属哪一类项目进行采购，没有划分和认定标准可执行，实际操作中往往以管理需要而定，信息工程被当作建设工程由发改部门来审批的情形时有发生，货物和服务采购的监管部门与工程采购的监管部门的仍存在职能交叉问题。

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四、关于不足三家招标失败之情形


台湾地区所谓“政府采购法”第四十八条规定,“第一次开标,因未满三家而流标者,第二次招标之等标期间得予缩短,并得不受前项三家厂商之限制。”与第十八条关于“本法所称限制性招标,指不经公告程序,邀请二家以上厂商比价或仅邀请一家厂商议价”的规定前后呼应、搭配，其“不受前项三家厂商之限制”把政府采购方式中竞争性谈判和单一来源谈判及招标不足三家的情况一并规定了解决通道。既明确了因投标人或实质性响应的投标人不足三家而废标后改变采购方式情形的处理方式，又在时间上解决了重新招标方式采购效率问题，既简单明了，便于操作，又提高了采购效率。


《中华人民共和国政府采购法》对因有效投标人不足三家招标失败的后续处理未作规定，既未对重新招标的等标期作出规定，也未对只来二家的情形作出规定。很长一段时间，实际操作中把因不足三家又不止一家招标失败的情形，改变采购方式的审批方式描述为“比照竞争性谈判方式”进行采购，直到财政部七十四号令的发布，才对此情形的处理作出明确规定。但七十四号令仍没有对除招标方式和单一来源外的其他两种采购方式失败后的情形，如何变更采购方式的作出规定。如未对竞争性谈判方式只有两家、询价方式不足三家的情形作出规定，使得实际操作中仍存在无依据可循情况。


五、关于分阶段开评标


台湾地区所谓“政府采购法”第四十二条规定，“机关办理公开招标或选择性招标,得就资格,规格与价格采取分段开标。”这种分段开标且按资格、规格和价格渐进进行的采购程序，再辅以台湾政府采购的最有利标原则，不仅科学合理，且便于理解、接受和操作，减少开评标的工作量，也能防止实际操作中人为因素的干扰和操纵，值得我们政府采购立法借鉴。


第一阶段，开资格标，资格审查符合的，才能进入技术规格标；第二阶段，是技术规格、性能和参数的对照、审核和评比，在资格符合、技术规格满足的前提下，再进入第三阶段的价格比对，这个阶段的投标价格才有可比性，这时的低价标才有实际意义。把价格因素放在最后考虑，是符合政府采购立法本义的，政府采购的价格是在资格符合、技术满足前提下的价格，不是无条件的低价，节约采购资金不是政府采购的终极目标，物有所值才是政府采购倡导的理念。此条款在不经意中折射出物有所值的政府采购理念，细微中体现了台湾地区政府采购立法的成熟与专业。


《中华人民共和国政府采购法》第四章关于政府采购程序一章中未对开评标问题作出法律规定，财政部第18号令在“开标、评标与定标”一章中，对开标操作一般性程序作出较为详尽的规定，但这些规定只停留在操作程序的表面，解决表面上的流程，没有透过现象看本质，没能从根本上解决开评标过程中可能出现的深层次问题。或许可以这样说，在当初《政府采购法》立法时，并未意识到不起眼的“分阶段”的开评标程序会折射出政府采购立法意图，这凸显了政府采购立法过程中，政府采购实践历程短，经验积累不足的缺陷。在我国目前政府采购实际操作中，先开的是价格标，并把投标价格带入评标阶段，这种的开评标程序，经常出现两种人为操控情形：一是采购人为拒绝低价标，千方百计找出最低报价的投标人的投标瑕疵，加以拒绝；二是评标专家为了图省事，也最先审查最低投标报价人的投标文件，只要最低投标报价标的符合了招标文件的要求，其他投标人的投标文件就不用再评了，特别是对采用最低评标价法的采购项目。
为堵塞这个法律漏洞，福建省财政厅在2010年出台的《福建省省级政府采购货物和服务项目招标文件编制指引和实施指引的补充通知（三）》（闽财购[2010]28号）中作出“实行两阶段评标”的规定。规定投标人的投标文件须将技术商务部分和报价部分分册密


封，投标报价开标后要重新密封，评标前评标委员会成员不得知晓投标报价，第一阶段进行资格、技术、商务部分的评标，经第一阶段评选出的实质性响应招标文件资格技术商务要求的投标人进入第二阶段的报价部分评标并决出中标人。福建省实行的两阶段评标法的规定与台湾地区《政府采购法》第四十二条的规定有异曲同工之处，是一项制度创新和完善。在财政部的《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库【2014】214号）中有体现分阶段的因素，但还只是在采购需求的确定上，不是完整意义上的两阶段评标。


六、采购模式


台湾地区所谓“政府采购法”颁布之前，采用纯粹的分散采购模式，新法对此进行了改进，增加了新的内涵，但从模式归类来看仍为分散采购模式。


台湾地区所谓“政府采购法”第5条规定，“机关采购得委托法人或团体代办。”第39条规定“机关办理采购，得依本法将其对规划，设计，供应或履约业务之专案管理，委托厂商为之。”第40条规定“机关之采购，得洽由其他具有专业能力之机关代办。”这些条款均未规定固定的或统一的采购代理机构，充分体现分散的模式，但是在本法第93条作出（第八章 附则） “各机关得就共通需求特性之财物或劳务，与厂商签订共同供应契约”的规定，又在分散中提出了集中采购的要求，分中有统，注重采购实效。而且是对具有“共通需求特性之财物或劳务”实行“共同供应契约”，从政府采购合同上真正实现了集中采购的目的，从实质上发挥了政府采购规模效应，有利于政府采购政策功能的实现。


《中华人民共和国政府采购法》第7条规定，“政府采购实行集中采购和分散采购相结合。”“纳入集中采购目录的政府采购项目，应当实行集中采购。”第18条规定“采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购。”法律只对纳入集中采购目录的采购项目的代理机构做出统一规定，并未对纳入集中采购目录的采购项目属性做出统一规定。实际操作中，为了满足采购人的效率需求，集中采购机构是以采购人为单位，实行的是“一单一采”分单采购模式，即使是通用类采购项目，也无法实行真正意义上的集中采购。


为此各地在实践中探索出协议供货和批量集中采购模式，而“批量集中采购”模式，无论从实现采购效益和效率上，还是从发挥政府采购政策功能上，才是真正意义上的政府集中采购，实现了采购代理集中和采购标的集中的真正统一。其他的采购项目只是在委托代理机构上的集中，采购标的、品目上并没有集中，仍然是一单一采，没有体现出政府集中采购的规模效应，是形式上的政府集中采购模式。


七、监管体制


台湾地区的政府采购监管体制采用委员会制度，是由立法直接创设新机构进行监管的。台湾地区所谓“政府采购法”第九条规定，“本法所称主管机关,为行政院采购暨公共工程委员会,以政务委员一人兼任主任委员”。并在第十条、十一条对监管委员会的职责做出规定。


“第十条 主管机关掌理下列有关政府采购事项:
一,政府采购政策与制度之研订及政令之宣导。
二,政府采购法令之研订,修正及解释。
三,标准采购契约之检讨及审定。
四,政府采购资讯之蒐集,公告及统计。
五,政府采购专业人员之训练。
六,各机关采购之协调,督导及考核。
七,中央各机关采购申诉之处理。
八,其他关於政府采购之事项。


第十一条 主管机关应设立采购资讯中心,统一蒐集共通性商情及同等品分类之资讯,并建立工程材料,设备之价格资料库,以供各机关采购预算编列及底价订定之参考.除应秘密之部分外,应无偿提供厂商。主管机关得设采购人员训练所,统一培训专业采购人员。”监管职责明确，使监管委员会在行使监管职责时，有法可依，边界清晰。


《中华人民共和国政府采购法》在第十三条把政府采购的监管职责赋予财政部门，实行部门管理制度。对监管部门的监管职责只在采购方式审批权、合同报备、投诉处理和检查考核等方面作出明确，监管职责分散、有欠缺。就连能决定政府采购法适用范围大小的政府采购目录，法律也只规定由中央政府和省级政府或者其授权机构确定并公布。虽然在实际操作中省级政府都是授权财政部门确定并公布政府采购目录，但在法律上并未作出明确的规定, 而是以“授权机构”和“有关部门”论之。由于监管职责边界不清，监管部门监管行为经常面临无法可依的尴尬局面。而台湾地区所谓“政府采购法”将主管机关需承担的“统一培训专业采购人员”的职责也写进法律条文中，足见其立法手法的细腻和周全，值得我们借鉴。


八、救济制度


台湾地区所谓“政府采购法”第七十四条规定，“厂商与机关间关於招标,审标,决标之争议,得依本章规定提出异议及申诉。”第八十五条之一规定，“机关与厂商因履约争议未能达成协议者,得以下列方式之一处理:
一,向采购申诉审议委员会申请调解。
二,向仲裁机构提付仲裁。”


由此可见，“台湾地区的政府采购争端解决机制借鉴德国学者Hans Peter Ipsen的‘两阶段理论’”，分两个阶段进行救济，对于采购人在政府采购合同签订之前，在采购过程中发生的行为“视为执行公权力之行为，以异议、申诉程序救济，申诉审议判断视同诉愿决定，进而行政诉讼”，而对政府采购合同签订后在合同履约过程中所发生的争议，“以民事调解或仲裁程序救济，进而民事诉讼”，这种两阶段的救济方式与我们的政府采购救济制度是相同的。《中华人民共和国政府采购法》第四十三条规定，“政府采购合同适用合同法”，将政府采购合同的履约争议归入私法范畴，由民法救济。所不同的是，台湾地区的异议处理是以“机关”即采购人做出的“视之”，而作为政府采购的主管机关——采购申诉审议委员会作出的“审议判断，视同诉愿决定”，“不服申诉之审议判断者，可以提起行政诉讼”。由此可见，台湾地区政府采购的主管机关所做出的审议判断就如同我们的行政复议决定，根据台湾地区所谓“行政诉讼法”第二十四条 （被告机关（一））规定， “经诉愿程序之行政诉讼，其被告为左列机关：一、驳回诉愿时之原处分机关。二、撤销或变更原处分或决定时，为最后撤销或变更之机关。”这种救济制度前提下，主管机关——采购申诉审议委员会只需承担其所作出的审议判断是“撤销或变更”“原机关”做出的异议处理决定时的行政风险，而在审议判断做出驳回诉愿时，行政风险是由“原处分机关”自己承担的，这大大减少主管机关的行政风险。


台湾地区政府采购救济制度的这种结构设计将主管机关——采购申诉审议委员会置于可进可退的超然地位，相较于我们的政府采购救济制度而言，是一种比较权责对等、符合常理的救济制度设计。我们现行的政府采购救济制度，将采购单位对供应商的质疑处理定位在质疑答复的层面上，而将投诉处理决定定位在监管部门做出的行政行为上，对质疑答复只提起投诉，而对投诉处理决定却可申请行政复议和行政诉讼，进而把监管部门推上被告席，而无关做出具体采购行为的当事人——采购人什么事，这种制度设计不合情也不合理。监管部门要承担并没有参与的具体采购活动的责任，出现“病人得病，医生吃药”不正常现象，鉴于此广东省代表团向十二届全国人大三次会议提交议案，建议修订《中华人民共和国政府采购法》，强化政府采购权责对等。如果将质疑答复定位在采购人对供应商的质疑处理决定上，视为采购人执行公权力所作出的行政行为，将监管部门的投诉处理决定定位在对采购人所作出的采购行为的专业审议判断上，如果监管部门做出的“专业审议判断”不专业、不公正的，没有维护其权益，无法满足其诉愿的，投诉人可以弃之不采，另行对采购人做出的“质疑答复”申请行政复议或向法院提起行政诉讼；如果投诉人认为“专业审议判断”已达到维权目的的，采购人和代理机构须按“专业审议判断”执行。如果制度这样设计可能会合情理一些，也符合权责对等的原则，也就可以解决目前情况下作为政府采购的监管部门的财政部门要为所有的政府采购活动承担兜底责任，充当行政被告，而作为政府采购活动主体的采购人却游离在行政复议和行政诉讼案之外的非常理状况。由此可见，台湾地区的政府采购救济制度对我们政府采购救济制度修订具有十分现实的借鉴意义。


九、基本原则


台湾地区所谓“政府采购法”未设立专门条款阐明其基本原则，纵观整部法律，归纳起来有：程序透明原则、信息公开原则、内容国际化原则、公共利益原则和最有利标原则。《中华人民共和国政府采购法》在第三条明确规定了政府采购应遵循的四项基本原则，即公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实守信原则。相比较而言，这样的原则太过笼统，是一种概念化原则，脱离政府采购实践，可操作性不强。如法律没有相应的条款描述违反政府采购原则的具体情形，也没有违反政府采购原则应当承担的法律责任，监管部门无法对违反政府采购原则的情形做出认定和处理，因为没有可适用的法律条款做依据。


(全文请详见《中国政府采购》杂志第5期)