欧盟公共采购指令现代化中的亮点 【转贴】

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欧盟公共采购指令现代化中的亮点



欧盟公共采购指令现代化中的亮点




2015-05-25 周芬 中国政府采购杂志


中国政府采购杂志
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功能介绍 财政部指定的政府采购信息发布媒体，由财政部主管、经济科学出版社主办，接受财政部政府采购管理办公室的政策与业务指导，以指导宣传、服务政府采购工作，搭建政府采购信息交流平台为宗旨。












2014年3月28日，欧盟正式在《欧盟官方公报》上公布了促进欧盟公共采购规则现代化的指令，即修订原有公共采购指令群的《2014公共部门采购指令》和《2014公用事业采购指令》，以及新制定的《2014特许经营指令》。新公共采购指令群已于正式公布之后的第20日，即2014年4月17日生效。至生效之后的24个月内，成员国应当制定或者修订其法律、法规以及行政规章使其与欧盟公共采购指令的规定相一致。为了完全实施电子采购方面的规定，成员国可以将实施期限再延长30个月。


这轮欧盟公共采购指令的修订主要涉及到对其指令群中的2004/17/EC指令和2004/18/EC指令进行修订，并且在以前指令群规制的基础上，将公共工程特许经营合同的授予和公共服务特许经营合同的授予单独制定关于特许经营合同授予的新指令。究其原因主要在于，在新形势下欧盟公共采购指令所追求的“开放市场”目标有待进一步实现，同时“开放市场”目标与其成员国国内采购制度所追求的目标之间存在的冲突日趋严重，而2004年颁布的传统公共采购指令群已经不能协调这种冲突。


这轮欧盟公共采购指令的现代化在采购程序方面的重要特征在于通过制定新的程序、对现有程序进行修订以及强制要求采购程序的实施过程运用电子通讯方式，来降低采购成本、提高采购效率，促进采购程序的简化、提高采购规则的灵活性。


欧盟公共采购指令现代化主要体现在以下几个方面：

一、制定新的程序——创新性 * *伙伴关系

欧盟认识到通过在推进创新性公共采购的实践中面临着两个问题：一是在制定采购计划和准备采购文件时缺乏具备专业知识的采购官员；二是在某种程度上缺乏具备足够灵活性的采购程序。为了解决第二个问题，2014年新公共采购指令创设了新的采购程序——创新性 * *伙伴关系。


创新伙伴关系这一特殊程序运用于“存在开发创新型产品、服务或者工程需求，并且市场上存在的解决方案不能够满足要采购创新型的产品、服务或者工程的需求”的情形。创新伙伴关系应当允许采购当局为了开发以及后续购买新的、创新型的产品、服务或工程而建立一种长期的创新伙伴关系。


创新伙伴关系一共包含了三个不同的阶段：（1）选择创新伙伴关系的阶段。在选择阶段采购当局应当特别注意到候选人在研发方面的能力，以及开发和实施创新性解决方案方面的能力。此外，只有通过了采购当局针对相关要求的评估之后被邀请的那些经济运营者才可以递交研究和创新项目。（2）创新实施阶段。（3）采购创新阶段所产生的成果的阶段。


2014公共采购指令群针对选择创新性 * *伙伴关系阶段主要进行了以下几个方面的规制：（1）在授予程序方面，创新伙伴关系应当遵循带谈判的竞争性程序的规则。（2）在授予标准方面，必须总是运用最具经济优势的投标书这一标准来选择伙伴方。并且应当以“最优性价比”为基础来评估投标书的成本有效性。在后续采购阶段，如果伙伴方能够按照约定的绩效水平和成本来提供这种创新型产品、服务或工程，那么不需要在后续采购阶段再次发起一个独立的采购程序。


无论是大型还是小型创新项目，创新性 * *伙伴关系的构建方式应当以能够提供必要的“市场驱动力”、激励开发创新型解决方案，但不会封闭市场为原则。因此，采购当局不能够以阻碍、限制或者扭曲竞争的方式来运用创新性 * *伙伴关系。在某些情形下，与多个伙伴建立创新性 * *伙伴关系可能会有助于避免这种消极效果的产生。

二、对程序规则的修订——缩短时限、简化要求、谈判的运用

为了使更为容易实施采购活动、减少行政负担、实现更优的采购，新公共采购指令群采取了许多措施促进采购程序的简化和灵活性。主要表现在以下几个方面：


1.赋予采购当局在选择程序方面更多裁量权。
在2004年采购指令中，“公开程序”和“限制性程序”是强制要求成员国在国内立法过程中规定的程序；而带谈判的竞争性程序以及竞争性对话程序则是由成员国自行选择是否将其转化为国内的采购程序。但是2014年采购指令对此做出了改变，其强制要求指令规定的所有采购程序都由成员国经过立法转变为国内法上的程序。不过是否选择适用这些程序则是采购人的自行选择。


2.给予了带谈判的竞争性程序和竞争性对话程序更多的适用空间，扩宽了谈判的可能性。


2014年公共部门采购指令为“带谈判的竞争性程序”和“竞争性对话程序”规制了相同的适用条件，给予了其更多的适用空间。在下列情形中采购人可以运用这些程序：（a）所涉工程、货物或服务满足一个或者多个下列标准：（i）如果不对现有解决方案进行调整则不能满足采购人的需求。（ii）它们包含设计或者创新性方案。（iii）基于性质、复杂性或者法律和财务基础等特殊环境因素的影响，或者基于其所附带的风险影响，如果不进行事先谈判则不能够授予合同。（iv）采购当局不能通过引用技术标准、通用的技术规格或者技术指引等来足够精确地确定技术规格。（b）运用公开程序或者竞争性程序针对工程、货物或服务进行采购的过程中，只收到了不正常的或者不可以接受的投标书。


虽然这两种采购程序的适用条件相同，但是具体选择哪种程序则取决于是否符合指令所规定的程序性保障规则。例如，为了启动一项带谈判的竞争性程序，采购当局应当能够描述其需求来确定采购的对象，并且还能够明确其最低需求。这些需要事先明确的事项不能够作为谈判程序中可以谈判的对象。因此，在启动一项带谈判的竞争性程序之前，采购当局应该评估其是否能够明确这些信息，以判断是否启动该程序。若不能事先明确需求，则可以选择运用竞争性对话程序。


3.简化程序。首先，简化程序体现在减少文件方面的要求。减少文件方面的要求不仅可以减少采购当局的行政负担，而且可以使得经济运营实体更容易地确定商业机会并参与竞争。2014年采购指令规定，在递交参与投标申请书或者递交投标书阶段，采购当局应当接受《欧洲统一采购文件》（Europe Single Procurement Document，ESPD）。ESPD由投标人的自我申明所构成，其作为初始证据用以证明投标人不具备任何采购指令所规定的被排除出采购程序的情形，证明其符合采购当局所要求的选择性标准，或者在限制性程序、带谈判的竞争性程序、竞争性对话程序或者创新伙伴关系要求限制被邀请参与投标人的数量时，运用ESPD来作为初始证据来证明其符合相关的客观规则和标准。欧盟将会为ESPD制定一个标准格式，并且要求ESPD只能够以电子形式进行提交。一般只要求中标候选人提交所有的文件；但是在保证程序适当运行所必要时，采购当局在程序运行的任何阶段有权要求所有投标人和候选人提供全部或者部分支持性文件。其次，简化程序也体现在缩短投标的最低期限 。例如在运用电子方式进行投标的情形下，满足相关条件时可以缩短5天。

三、在采购过程中强制运用电子通讯方式

为了降低采购成本、提高采购效率，新公共采购指令群要求成员国确保所有的通讯和信息交换（尤其是电子投标）都要以电子方式来实施。电子通讯过程中所运用的工具和设备以及其技术特征应当是非歧视性的、能够普遍获得的、与普遍运用的ICT产品之间是相互兼容的，并且不会限制经济运营实体参与采购程序。但是也存在着豁免适用强制性电子通讯方式义务的情形，例如，由于采购的特殊性，若运用电子通讯方式则要求具备特殊的工具、设备或者文件格式，但是这些工具等不是普遍可获得的。

四、进一步促进可持续公共采购的发展

2014公共采购指令群已经将可持续公共采购置于一个战略性采购的地位。从政策目标的范围来看，其不再局限于2004年指令中所提及的环境和社会、劳动政策，而新增了促进创新和促进中小企业发展的政策目标。欧盟主要通过两种途径在采购中实施可持续公共政策：（1）将在采购过程中遵守环境法、社会法和劳动法义务作为采购应当遵守的一个原则。（2）鼓励在采购全阶段中考量可持续公共采购政策，针对可持续政策的考量可以涉及合同标的物的全生命周期。与旧采购指令中的规则相比较，2014年欧盟新公共采购指令主要在以下几个方面进一步推进可持续公共采购的发展：


1.引入“生命周期成本分析”方法。
2014公共采购指令群中引入了“生命周期成本分析”方法。“生命周期成本” 考虑到了两大类成本：一是与采购当局或者使用者相关的成本。这类成本不仅仅只是考虑到采购的购置成本，而且还考虑到了使用的成本，例如能源或其他资源的消耗，以及维护成本和处置成本。二是与产品、服务或者工程生命周期内环境外部性相关的成本，如果这些环境外部性的资金价值是可以确定和证明的。这类成本可以包含排放温室气体的成本、排放其他污染物的成本，以及其他缓解气候变化的成本。


欧盟新公共采购指令中明确可以将“生命周期成本分析”作为评估“最具经济优势投标（MEAT）”中成本有效性的方法之一。这样可以解决绿色产品、服务或者工程往往因为购置成本要高
于普通产品、服务或者工程而不能中标的情形，从而有利于促进环境因素在采购过程中的考量。“生命周期成本”的运用也有利于将“劳动力因素”考虑进来，将某些运用了童工生产的产品或服务排除出采购范围之外。


2.促进中小企业参与公共采购市场。
由于中小企业的发展对于创造就业机会、促进经济增长和创新具有重要意义，欧盟不仅通过采购指令中的规定鼓励中小企业更多的参与公共采购市场，而且还鼓励成员国在国家层面开展各类激励措施。从新公共采购指令的具体规定来看，其主要侧重于从以下几个方面来促进中小企业参与公共采购市场，获得更多采购合同的份额：（1）注重监管市场的集中和分散程度。在促进集中采购以降低采购价格和交易成本时，应当加强对这种集中采购的监管，以避免损害了中小企业参与公共采购市场的机会。（2）防止采用过高的选择标准。过高的经济能力和财务能力的要求通常会给中小企业参与公共采购制造不必要的障碍，因此这类要求应当与采购合同的标的物具备相关性及符合比例原则。（3）简化采购程序，促进采购程序效率的提高。尽可能缩短采购程序的时限，不给市场中的经济运营实体制造不必要的障碍，尤其是中小企业。（4）减少采购过程中施加给中小企业的行政性负担。例如，运用ESPD以减少采购当局对文件的要求；推广和建设e-Cerits，促进成员国采购当局之间对认证证书和其他采购当局常用的文件类证据的交换，也将有利于中小企业。（5）注重客观地界定采购需求。例如，为了提高中小企业参与大额动态采购系统的可能性，采购当局应当按照客观界定的目录对产品、工程和服务进行划分。（6）鼓励划分标段。新公共采购指令鼓励采购当局将大额的采购合同划分成多个标段。标段的划分应当以数量为基础，使得划分标段后的合同规模更能与中小企业的能力相适应；或者以质量为基础，根据不同的贸易和技术规格进行划分，使得划分标段后具体合同的内容更接近中小企业所处的特定行业或者更符合项目后续不同阶段的特征。一般而言，如果采购当局不划分标段，应当在采购文件中说明其不划分标段的理由。采购当局还可以限制向每个经济运营者授予标段的数量。（7）分包。成员国可以在其国内法中规定，应分包商的请求并考虑到合同性质允许，采购当局应当直接向主承包商的分包商支付合同款项。成员国也可以在国内法中直接向采购当局施加直接支付的义务。

五、为缓解采购目标之间冲突所作出的改善，对我国公共采购制度的完善具有借鉴意义

为了实现“开放市场”目标所依据的主要途径是强调公开和透明度，从而引入有效竞争。但是在国内法上针对“反腐败”或“廉洁性”目标的追求同样也需要强调公开和透明度。因此，虽然中国国内采购制度尚未以“开放市场”为立法目标，但是“廉洁性目标”与“物有所值”目标以及“政策功能目标”之间也存在着冲突关系。此外，GPA作为国际公共采购法律与欧盟公共采购指令一致，都是以开放公共采购市场为目标。因此，中国在加入GPA的过程中也应当注意到这些目标之间所存在的冲突，并注意协调各类目标之间的关系。


欧盟在新一轮公共采购指令现代化过程中为了缓解这些目标之间的冲突所做出的改善，同样对于中国公共采购制度的完善有借鉴作用。在适用范围方面，欧盟明确将特许经营类PPP作为公共采购指令群的规制对象，进一步厘清了内部供应、公共部门之间的合作与公共采购之间的关系，为社会服务采购规定了统一的特殊采购制度。在采购程序规则方面强调通过灵活性的采购规则赋予采购人更大的裁量权。将可持续公共采购置于更高的战略地位，鼓励以采购的全阶段、合同标的物的全生命周期为基础考虑可持续公共政策目标。这些促进现代化的措施对于中国厘清各类公共采购法律之间的相互关系，明确公共采购制度的规制范围，进行特许经营类PPP立法或PPP立法，建立政府采购社会服务制度，完善可持续公共采购政策都有重要启示意义。此外，若欧盟成员国广泛运用生命周期成本分析方法实施采购，对于仅在购置价格方面存在比较优势的中国产品将是十分不利的。


同时也应当注意到，这些现代化的措施在赋予采购人更多裁量权的同时，也给采购人的职业能力提出了更高的要求。因此，需要完善一系列的配套措施来促进立法目标的真正实现。


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