撕下“摇中标人”那层“公正”的遮羞布 ）含何红峰；张志军等评论）上 下【转贴】

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撕下“摇中标人”那层“公正”的遮羞布


栏目： 实务操作（探讨）,电子报 时间：2015-07-23 20:13:31 发布：管理员 分享到：

【摘要】


随机抽取·大家谈上
近日，某市公共资源交易中心“摇出中标人”一事引起业界热议。
在这起事件中，交易中心先通过摇号方式，从代理机构库中随机抽取了一家代理机构，代理某政府采购工程项目。随后，评标委员会评审选出了4名中标候选人并推荐给采购人。最后，采购人从4名候选人中抽取了1家中标人。
随机抽取的办法用在中标人选择上，合法吗？这种方式真的能遏制招投标领域的腐败？本期推出“随机抽取·大家谈（上）”，邀请业内专家探讨可否“摇出中标人”。

撕下“摇中标人”那层“公正”的遮羞布

南开大学法学院教授何红锋


为什么他们选择“摇中标人”


摇号确定中标人，这一现象在建设工程领域已经有很悠久的历史。最早采用这一方法的应该是我国改革开放最前沿之地深圳，其在上世纪90年代就开始实行了。


2000年以前，我国建设项目招标普遍采用综合打分法，价格分一般以按照定额编制的标底为基准价，如果投标人的报价等于标底，价格分得满分，与标底有偏差则相应扣分。其他的评价因素或者很主观，或者在短期内不会发生变化。按照这样的评标方法，标底应当是招标人最希望的价格，且价格分是一个可能有较大变化的得分项。但当年的定额普遍高于市场价，导致不管什么样的施工企业承包施工项目，均能获得较大利润。因此，承包商想方设法获知标底，包括采取行贿等违法犯罪手段。为了遏制这类腐败，摇号确定中标人的方式诞生了。显然，摇号方法违背了招标投标法和政府采购法所倡导的公平竞争原则，但与黑箱操作确定中标人相比，仍有其价值。至少施工企业不会把主要精力放在公关上，领导也放弃权钱交易的机会。


进入本世纪，单纯以标底为基准价的评标方法发生了很大变化。但变化主要体现在评标基准价的确定上，等于基准价则得分最高的办法仍未变化，这意味着价格依然不是竞争因素，如何达到或接近基准价才是关键。虽然，有地方也推行过低价中标法，但现实情况是，低价中标的企业往往不好好履行合同，且招标人缺乏对中标企业的约束办法，最后不得不给施工企业高于合同价的工程结算款。这使得有的地方“被迫”重新走上摇号确定中标人之路。


其实，解决上述问题的办法是，在招标中明确竞争内容，比较常见的是价格竞争。但实行价格竞争需构建完善的社会，特别是投标人诚信机制。同时，司法体制中应设置对违约行为的严厉制裁措施。

政府采购专家宋雅琴


与法定评标方法不符


无论是随机抽取代理机构还是中标供应商，都是违法的。我们理解该公共资源交易部门使出“杀招”，是面对现实中官商关系做出的无奈之举，但如此做法越俎代庖，违反法律规定，也让人对这类公共资源交易平台的监管能力深感担忧。


事实上，“摇出中标人”事件涉及的问题是评标方法的选择。政府采购法律体系明确规定了最低评标价法和综合评分法的评标办法。其中前者是通过对比投标人的报价确定中标候选人，后者则是对投标人提交的投标文件进行综合打分，而随机抽取，并不符合这两种评标办法。


我们理解监管部门的出发点，但针对现实问题，应先检查现行的监管工作是否认真、全面、严格贯彻了有关法律法规，是不是切实履行了监管职责，而不是动辄在法律体系之外自由创新，将法治精神抛到九霄云外。

新华通讯社办公厅政府采购处臧鹏


勿以“公正”名义“懒政”


近年来，为防范政府采购领域腐败，很多地方在公开招标活动中推行“随机抽取中标法”，此类做法，看似通过随机实现公正，实则
存在较大违规问题和懒政嫌疑。


从采购人角度看，此类做法属于典型的“重程序，轻结果”。随机抽取的结果不能代表供应商优劣水平，采购人无法“择优录取”，如高价者中标，“买单”的自然是财政资金。随机抽取过于强调程序限定，忽视了对采购需求、履约验收和结果评价的管理，有悖于我国政府采购从程序导向型向结果导向型的改革方向。不仅严重影响采购人实施采购的效率和效果，也会降低政府采购的社会满意度。


从评标委员会角度看，此类做法擅自变更了评委会职责。中标候选供应商排序是评标委员会按照既定“游戏规则”，依据专业知识做出的优劣判断，而在“随机抽取”模式中，评审专家只参与资格性审查和符合性审查，比较和评价这一重头戏交由“随机”主导，一方面剥夺了政府采购监管部门赋予评标委员会的职责，另一方面无法体现专家在专业评审中的优势作用。


从供应商角度看，此类做法将严重影响投标质量及履约效果。随机抽取中标者，拼的不再是实力而是运气，供应商可能不再专注于投标内容，因为投标方案做得再好，对提高中标概率并无实际帮助。根据“理性经济人假设”，供应商欲在随机抽取模式中获利，可能出现的情形有二：其一，供应商之间通过围标、挂靠等，提高抽中几率；其二，供应商提高报价并减少履约成本，以期抽中后利益最大化。这两种情形均与我国政府采购“物有所值”目标相违背。


随机抽取法的设计初衷是防范腐败，让采购人和评审专家置身事外即可避嫌。但实际上，在政府采购活动中，采购人和评审专家有其特定的职责和作用，亦是政府采购是否能够实现“物有所值”目标的关键角色，如果简单粗暴地用“置身事外”办法来解决，那么其职责缺失导致的资金流失和履约损失将由国家和社会公共利益来买单。因此，我个人认为，法定责任不应置于身外，应尽义务无嫌可避，勿用“公正”名义实施“懒政”，严格依法依规操作才是正道。

上海百通项目管理咨询有限公司张志军


招投标应“择优”而不是“博彩”


招标投标作为国际通行的一种交易方式和合同签约程序，最大的特点就是择优。招标投标的原理是，在买方市场形态下，占据市场优势地位的采购人一方，将“买卖双方之间的博弈”改为“供应商之间的博弈”，约定由供应商之间激烈博弈后产生的胜者作为签约和交易对象。


而抽签、摇号等方式，属于一种博彩机制，博的是机率。从这个角度上看，“摇号中标法”表面上看十分公平，但本质上与招标投标机制的择优、竞争原理相背离。在这种机制下，管理水平更高、企业个别成本更低的供应商反而没任何优势，不利于提高财政资金的使用效益和企业的转型升级。因此，博彩机制是一种以形式公平掩盖本质不公平的行为。


实际上，招标投标的择优机制与抽签摇号的博彩机制也相互排斥：一旦选择采用招标方式选出供应商，不管这种选择是基于采购人自愿还是法律法规的强制，都意味着采购人将通过公开程度最高、竞争最激烈、程序最复杂、最能体现实质公平的择优方式确定签约对象，也意味着其摒弃了以博彩方式确定成交对象的做法。反之，如果可以采用摇号方式随机确定供应商，则说明该项目没有选用择优机制的必要，也就是没有必要引进招标投标机制。


在我国公共采购领域中，政府采购法体系和招标投标法体系中，均明确规定必须满足“报价最低”或“综合评价（综合得分）最高”条件的供应商才能成为中标人。这两个“最”，足以反映出招标投标机制的择优原理，与博彩机制的随机原理水火不容。


实践中，一些地方把抽签摇号等方式强行嫁接到招标投标活动中，是对招投标机制原理不太了解所致。这些不规范的做法，会对招投标制度本身带来巨大伤害，不应该作为一种创新方式进行推广。

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责任编辑：lilei
本文来源：中国政府采购报 第494期3版
确 认 取 消
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曹锦江

小标题很精炼

曹锦江

我想依法应该治理这种行政乱作为，可以向行政负责人发起追责，财政部在哪里？深喉在哪里，站出来

qq245867721

现在招投标领域大家最关心的就是公平，其他的，比如择优什么的，都靠边了，只要公平了，大家都没什么说的

发飙的人

明显违法的行为反而大书特书，恰恰说明某个群体以法盲居多。
类似事情，有什么好辩的，冷眼看着就是。

lanjoy

违法。可笑。

yh7510

关于这个问题在论坛已经讨论很久了

gzztitc

【随机抽取·大家谈（下）】代理资格“博彩”几时休



【随机抽取·大家谈（下）】代理资格“博彩”几时休


原创 2015-08-01 张静远 中国政府采购报


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功能介绍 源于《中国政府采购报》，广于《中国政府采购报》。集新闻、信息、服务、指导于一体，融热点、焦点、难点、观点于一身。全力打造全国政府采购工作者的沟通平台和心灵家园。

编者按：日前，某市出台政策，要求对采购代理机构实行入库登记制，并通过随机抽取方式确定部分政府采购项目代理权的归属。该政策一出，业内再次掀起讨论热潮：随机抽取真的公平吗？在简政放权大背景下，这一方式会给政府采购代理市场带来怎样的影响？且看业内专家如何点评。

代理资格“博彩”几时休

——对“随机抽取采购代理机构”现象的探讨

某省省级政府采购监管人员
摇号背后的地方监管困境

我们省的部分地市也存在地方部门要求采购人随机抽取代理机构的现象。对此，地市一级向我们汇报，我们也提出了反对意见，但为何依然执行？原因在于这些要求有的是当地政府部门通过行政文件提出的，有的是当地公共资源交易中心提出的，主动权均不在财政部门手里。

而其实，地方政府部门和公共资源交易中心提出类似要求也确有难言之隐。一方面，受困于行业现状。一些地市几乎没有专业型或咨询型代理机构，大家水平都差不多，而且地市一级又没有多少技术复杂的大项目，这种情况下，他们怎么选代理机构呢？很简单，谁给的回扣多，或者谁与采购人关系融洽，这项目就归谁做。为了遏制这类不正之风，地方相关部门提出随机抽取代理机构的方法，其初衷是好的。

另一方面，受困于“资格认定”取消后的监管真空。自去年8月政府采购代理资格认定工作取消以来，监管部门无权吊销代理机构的代理资格，但代理行业的市场主体又不可能在一夜之间完全实现自律。面对这种情况，有些地方就开始变相设置准入门槛，如用类似协议供货的方式公开招标代理机构，入围的代理机构才有资格参与本地的“摇号”活动。而一旦代理机构存在违法违规行为，监管部门就可以将其踢出代理机构库。

对于这种做法，我实在不能认同。与摇号相伴的是入围“门槛”，有的地方甚至要求入围代理机构缴纳保证金，或者设置代理费用上限，最终所有项目的代理资格，都从这些入围代理机构中随机抽取。而随机抽取的做法，不仅违背了市场环境中优胜劣汰的客观规律，更磨灭代理机构自我提升的上进心和抢占市场的危机意识。同时，也构成了阻挠外地有竞争力的代理机构进入本地市场的屏障。

事实上，市场主体应当用市场的手段来管。要想市场健康发展，必须充分发挥市场竞争机制。监管部门应投入更多精力做好事后监管，给代理市场一些成长、成熟的时间和空间，而最终，这个市场也会带给我们意外惊喜。


北京观韬律师事务所律师孟庆亮
将“土政策”遏制于摇篮中

政府采购法第十九条第二款规定，采购人有权自行选择采购代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。也就是说，自主选择代理机构，是采购人的权利。

目前，随机抽取代理机构的情形分为两种：一种是采购人自发行为，一种是监管部门强制行为。对于前者，我们可以将其理解为一种采购人的自律行为，这种行为无可厚非。但后者，明显剥夺了采购人的自主选择权。

由于政府采购法第五十五条有关投诉的规定限定投诉为供应商在对采购人及采购代理机构的质疑答复不满时提起的，采购人或采购代理机构无法针对监管部门的违法行政行为进行投诉。而政府采购法第七十条规定，“任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为，有权控告和检举，有关部门、机关应当依照各自职责及时处理”，则更多适用于追究监管人员个人责任的情形。

这时，这两方政府采购当事人可依据行政复议法和行政诉讼法，对要求随机抽取的行为和相关文件，向上级主管部门、同级政府申请行政复议，或向法院提起行政诉讼。在具体争议解决中，可以要求一并审查相关规范性文件的合法性。

有人提出，地方监管可以在一定程度上剥夺采购人的自主选择权，作为行政体系的内部管理手段，理由是，政府采购中的采购人是行政事业单位，是体制内的组织。事实上，这种观点混淆了行政机关和行政主体两个不同的概念。在政府采购活动中，采购人是一方当事人，与采购代理机构、供应商等均为政府采购监管部门的行政监管对象，与其他采购当事人并无二致。这时，他们的身份是行政相对人，而非行使行政职权的行政主体。所谓行政体系的内部管理手段，应当局限于采购人单位的自我约束，或者监督部门的内部自我管理，而不应当是监督部门对采购人单位实施的行政管理。

其实，一些规定实行随机抽取制度的不合理文件，是可以被遏制于摇篮中的。依照目前的立法程序，地方出台的规范性文件一般应当交给本部门和同级政府的法制工作机构乃至人大机关进行备案审查，备案审查机关应当及时阻止这些不合法的地方规定写入规范性文件，以避免明显违背上位法的“土政策”“土办法”在某些区域内生效。


湖南某代理机构负责人
客观公正不等于吃大锅饭

对于随机抽取代理机构这一做法，一些媒体的描述是四个字：客观公正。这四个字让人非常痛心。什么是客观公正？客观公正不应该是吃大锅饭，也不应该是把责任交给电脑软件。而这样的做法，对代理机构不公平，对采购人不公平，更不利于市场的健康发展。

例如，一家擅长医疗设备采购的代理机构，很可能在一个教育设备招投标活动中“中奖”。这家代理机构懂得哪些国产产品更好、更省钱，哪些设备必须采购进口产品才能将医疗事故的可能性降到最低。但在教育设备采购领域，他们拥有的以上知识可能都派不上用场。不清楚什么样的塑料制品会对学生身体造成伤害，什么样的耳机会损伤学生听力等，于是，也就很难看出采购人在需求中是否暗藏了倾向性条件。

面对上述情形，通过随机抽取方法产生的代理机构只能按部就班，将采购人的要求编制进招标文件中。这样的采购活动，或者买不到物美价廉的产品，浪费财政资金；或者导致项目废标，代理机构拿不到代理费；甚至，项目出了问题，采购人可能将采购需求具有倾向性等责任一股脑儿赖给代理机构，以至于摇来的代理机构莫名地“背黑锅”。

此外，实践中还存在一种情形：对于代理机构来说，采购人的代理费出价不合理，到底接不接这个项目？一方面，忙活半天，还不够入场费、专家费、人员劳务等费，接了似乎不值；另一方面，好不容易摇到一单，不接的话，说不定这一年再也没机会摇中。如此看来，随机抽取，往往会让代理机构陷入尴尬境地。

无论哪个行业，如果不允许市场主体发挥十八般武艺，以在市场上竞争中争得一席之地，这是行业的悲哀。政府采购代理市场同样如此，今后，代理机构要走专业化、差异化之路，随机抽取的方式很明显与此方向背道而驰。

（文字/张静远）

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恋恋风尘

在某些是个人都能干好的项目中，摇号确实比一些所谓的程序更公平、公正。所以也不能一概否定。