【争鸣】“楚河汉界”真的划清了吗？ 上、下 【转贴】

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【争鸣】“楚河汉界”真的划清了吗？



【争鸣】“楚河汉界”真的划清了吗？


原创 2015-10-14 何一平 中国政府采购报


中国政府采购报
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功能介绍 源于《中国政府采购报》，广于《中国政府采购报》。集新闻、信息、服务、指导于一体，融热点、焦点、难点、观点于一身。全力打造全国政府采购工作者的沟通平台和心灵家园。

由《划清工程采购法律适用的“楚河汉界”》一文引发的争鸣（上）

■ 何一平

2015年4月24日，《中国政府采购报》第四版刊登了观韬律师事务所孟庆亮律师的文章《划清工程采购法律适用的“楚河汉界”》。孟律师认为，《中华人民共和国政府采购法实施条例》的出台使困扰各级政府财政部门及招标投标监管部门的法律适用问题、监管分工问题就此得以解决。孟律师文中的观点具有一定的代表性，但对于他的“政府采购法实施条例的出台使困扰各级政府财政部门及招标投标监管部门的法律适用问题、监管分工问题就此得以解决”的观点，笔者不敢苟同。

在孟律师的文章中，他根据政府采购法及其实施条例和招标投标法及其实施条例，明确了以下几个法律适用问题：一是以非招标方式开展的政府采购货物、服务及工程活动，仅适用政府采购法及其实施条例，属于财政部门监管范围；二是以招标方式开展的政府采购货物和服务活动，适用政府采购法及其实施条例，属于财政部门监管范围；三是以招标方式开展的政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务活动，适用招标投标法及其实施条例，由各部门按照同级政府规定的职责分工实施监管，同时适用政府采购法及其实施条例关于预算执行和政府采购政策的相关规定，由财政部门实施监管。

对于孟律师文章中的第一个结论，即“以非招标方式开展的政府采购货物、服务及工程活动，仅适用于政府采购法及其实施条例，属于财政部门监管范围”，这无疑是正确的，毋须再作论证。但对于孟律师的第二、第三个结论，笔者无法全部认同。

法律适用难以“泾渭分明”


   
在孟律师的第二个结论中，“以招标方式开展的政府采购货物和服务活动属于财政部门监管范围”这没什么问题。但对于以招标方式开展的政府采购货物和服务活动适用于政府采购法及《条例》方面，本人认为其适用政府采购法没问题，但同时优先适用《条例》而排除招标投标法的适用则有一定的问题。

根据招标投标法第二条规定，招标投标法应当适用于在中华人民共和国境内进行的所有招标投标活动。根据《立法法》第九十二条规定，全国人大常委会制定的其他法律对招标投标活动另有与招标投标法不同的特别规定的，应当适用其他法律的特别规定。招标投标法与政府采购法都是全国人大常委会制定的法律，政府采购法对招标投标有特别规定的，应当优先适用于政府采购法的规定，没有特别规定的，则应适用于招标投标法的规定。

因此，如果《条例》的规定纯粹是对政府采购法的规定进行解释、细化，并且与政府采购法不冲突，那么优先适用《条例》的规定而排除招标投标法规定的适用是没有问题的。但如果《条例》的规定超出了对政府采购法的规定进行解释、细化的范畴，属于对政府采购法的空白进行填补性质的，并且《条例》的规定与招标投标法规定不一致的，那么优先适用《条例》的规定是不符合《立法法》上位法的适用规则的。退一步讲，对于以招标方式开展的政府采购货物和服务活动适用政府采购法及《条例》均无问题，但政府采购法及《条例》没有规定的，则适用什么？孟律师对此并未作出说明。

众所周知，政府采购法及《条例》中专门规范货物和服务招标投标的规定很少，如果不对这个问题作出回答，而只是简单地说，对于以招标方式开展的政府采购货物和服务活动适用政府采购法及《条例》，那么这是毫无意义的。

实践中通行的做法是不适用招标投标法及其实施条例，而是适用于《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号），该办法作为部门规章，其中许多规定与招标投标法及其实施条例中的规定并不一致。尽管招标投标法实施条例中的第八十四条规定，政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。但该条的规定并不包括部门规章，并且在招标投标法中并未明确授权国务院规定排除招标投标法适用情形的情况下，该条规定的合法性也存在疑问。因此，实践中的通行做法，尽管可能是合理的，更符合货物和服务的采购特点，但从法理上讲是与《立法法》关于上位法优先于下位法适用的规则是不相符的。

监管职责不可武断划分

在孟律师的第三个结论中，“以招标方式开展的政府采购工程及与工程建设有关的货物、服务活动均适用政府采购法及《条例》中关于预算执行和政府采购政策的相关规定并由财政部门实施监管”毋庸置疑。但“以招标方式开展的政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务活动，适用招标投标法及其实施条例，由各部门按照同级政府规定的职责分工实施监管“的观点，笔者认为是存有问题的。

根据孟律师的“《条例》的出台使困扰各级政府财政部门及招标投标监管部门的法律适用问题、监管分工问题就此得以解决的”观点，可以推断出孟先生文中第三个结论的意思是，以招标方式开展的政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务活动，仅适用招标投标法及其实施条例，而不适用政府采购法，并且仅由各部门按照同级政府规定的职责分工实施监管，而各级财政部门不负监管义务。笔者认为，这个结论是值得商榷的。

政府采购法第四条规定，政府采购工程进行招标投标的适用招标投标法。这个规定是否就意味着对政府采购工程完全排除了政府采购法的适用？换言之，政府采购法对政府采购的一般规定是否也不适用于作为政府采购组成部分的政府采购工程？

譬如在政府采购法总则中，除有关预算执行和政府采购政策的规定均明确要适用之外，其他规定适用不适用？如果不适用，那么就会出现第一条关于提高政府采购资金使用效益、促进廉政建设等基本功能的规定，第二条关于政府采购、政府采购工程定义的规定也不适用的尴尬、矛盾的情况；如果适用，那么同样是总则中的一般规定的第十三条即关于财政部门的政府采购监管职责的规定也应该适用。

再譬如政府采购法第二十二条关于供应商参加政府采购活动的条件的规定适用不适用？如果不适用，那么如何解释第二十一条关于供应商的定义的规定？第二十一条明确规定供应商包括工程的供应商。第二十二条也未排除工程的供应商。换言之，第二十二条关于供应商的条件的规定应当适用于工程的供应商。因此，如果完全排除政府采购法的适用，那么政府采购法上诸如此类的问题是无法找到合理解释的。也因此，以招标方式开展的政府采购工程仅适用招标投标法及其实施条例的规定，并且仅由各行业主管部门按照职责分工实施监管这个结论是值得商榷的。

再退一步，姑且不论上面所说的，我们就认定政府采购法第十三条对以招标方式开展的政府采购工程不适用。这个认定的法律依据应当是政府采购法第四条。既然是这样，那么何来条例厘清了政府采购工程法律适用问题的结论呢？而应该说对这个问题，政府采购法本身就是清楚的。再说，第四条凭什么把第十三废了呢？更进一步讲，为什么第四条能够选择性地把第十三条、第二十一条、第二十二条废了，而不把第一条、第二条都废了呢？如果说政府采购工程不适用政府采购法第十三条的法律依据是《条例》第七条，那么这首先是一个违反《立法法》的结论，因为下位法不能废止上位法的条款，其次第七条本身也得不出这个结论。

（作者单位：浙江省财政厅政府采购监管处）

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海先生

非常赞同本文的观念。这也是本人前段时间在论坛中提出，政府投资建设工程项目投标保证金形式是否应当符合政采法实施条例的原因。

jerryhh

个人感觉谁负责审批钱谁就负责监管，如果发改委审批的钱适用招投标法，如果财政部门审批的钱采用政府采购法

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　　我不知道为何要这么热衷于划分《招标投标法》与《政府采购法》的管辖界限。两法原本就是相互联系、内外贯通的，而不是互为排斥的。


　　这种划分，其实是基于如下一个前提：《招标投标法》和《政府采购法》是相互排斥的。


　　但是，这种指导思想会产生更大的问题：在政府采购项目招标过程中，如果出现《政府采购法》体系中没有明文规定的情况，怎么办？


　　————比如串标情形的认定，比如关于投标人擅自提交了备选方案时的评审，你采购人（含采购监督管理部门）怎么办？？遵从《招标投标法》及其实施条例？~~呵呵，你们不是说政府采购项目不适用《招标投标法》吗？

　　举这么个例子，就是想对政府采购领域的很多同仁们说一声：不要为了一己之私排斥《招标投标法》的管辖（实际上也排斥不了）。否则，按照你们的逻辑，起码在现阶段，政府采购就已经没法玩了。

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【争鸣】“楚河汉界”真的划清了吗？



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原创 2015-10-15 何一平 中国政府采购报


中国政府采购报
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由《划清工程采购法律适用的“楚河汉界”》一文引发的争鸣（下）

■ 何一平

笔者认为，关于政府采购工程的法律适用问题，政府采购法的一般规定是绕不过去的，关于行业主管部门与财政部门对政府采购工程的监管界限问题，政府采购法第十三条也是绕不过去的。

如果可以绕过去，即政府采购工程进行招标投标，仅仅适用招标投标法，对政府采购工程招标投标活动，应当按照招标投标法实施条例第四条的规定，仅由各行业主管部门按照招标投标法以及招标投标法实施条例实施监管，各级财政部门不负政府采购法上的监管义务，此结论是正确的，那么我要追问，政府采购合同适用合同法，是否仅仅适用合同法，而政府采购法上关于合同的规定不适用，政府采购合同是否也应当按照合同法的第一百二十七条规定，由工商行政主管部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内进行监管，财政部门则不负政府采购法上的监管义务？

尽管从表面上看，一个是招标投标行为，一个是合同行为，属于两种不同的法律行为，但从法律性质上看，这两种行为都是民事法律行为，从合同法的意义上讲，都属于合同行为，一个属于合同成立之前的行为，一个属于合同成立之后的行为，并且这两个问题均属于法律适用和监管职责界定的问题，属于同一性质的问题。对于同样性质的问题，我们不应当按照双重标准进行处理。

因此，对于监管职责的问题，笔者认为，政府采购法第四条和第十三条都是应当适用于政府采购工程的，即财政部门对所有政府采购工程都有监管义务，同时行业主管部门根据招标投标法及其实施条例对一部分政府采购工程负有监管义务。也就是说，财政部门和行业主管部门对政府采购工程的监管义务是部分重叠的。《条例》第七条不仅没有解决两法并行引发的法律适用冲突和监管重叠的问题，而且其本身也存在合法性问题，这是因为《条例》界定的政府采购工程的范围把政府采购法界定的政府采购工程的范围缩小了。

根据政府采购法第二条第六款规定，政府采购工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。《条例》把上位法中的与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的装修、拆除、修缮等排除出去了。《条例》的这种做法违反了立法法的相关规定。并且，如此切割，老问题未解决，新问题又出来了，即被排除出去的这部分政府采购工程，如果采用招标方式进行采购，那么应该适用什么法律，由谁监管？

有人认为，被排除出去的这部分政府采购工程不适用招标采购方式。这确实可以算作一种处理办法，但问题是这样做的法律依据在哪里呢？政府采购法第二十六条第二款规定，公开招标应作为政府采购的主要采购方式。并且该条第一款也未规定，该条规定的公开招标和邀请招标仅仅适用于政府采购货物和服务，而不适用于政府采购工程。因此，监管部门无权禁止采购单位对这部分政府采购工程采用招标方式进行采购。

笔者注意到某省财政厅在拟出台的《关于贯彻落实〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉的补充规定》（征求意见稿）中作出了这种禁止性安排。我不禁要追问，我们可以如此任性吗？如果不能禁止采购单位对这部分政府采购工程采用招标方式，那么究竟应当适用什么法律、由谁监管？根据政府采购法第四条，这部分工程进行招标采购的，肯定要适用招标投标法，同时，也要适用政府采购法上的一般规定。但监管呢？

有人认为，应当由行业主管部门监管，财政部门不负监管义务。但问题是，当行业主管部门不监管，财政部门不监管，出现监管真空时，财政部门能不能撇清自己的法律责任？财政部门说，根据政府采购法第四条，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法，应当由各行业主管部门根据招标投标法及实施条例进行监管。行业主管部门说，我们行业主管部门根据招标投标法及其实施条例，只对建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等建设工程进行监管，对与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建不相关的装修、拆除、修缮等建设工程，不负监管义务。并且政府采购法未明确规定行业主管部门负有对政府采购工程的监管义务。

相反，根据政府采购法第二条规定，政府采购包括货物、工程和服务，根据第十三条规定，各级财政部门是政府采购的法定监管部门，因此你们财政部门应当对政府采购工程负法定监管义务。因此，当出现监管真空时，财政部门可能无法撇清干系，并且由财政部门监管的法律依据似乎更充分。如果对这部分政府采购工程，财政部门无法从法律上排除自己的监管职责，那么由于实践中还会涉及到“相关”与“不相关”的界限划分问题，《条例》第七条的规定将导致监管职责问题更加混乱。

综上所述，《条例》的出台，并未如孟庆亮律师所言的，使困扰各级政府财政部门及招标投标监管部门的法律适用问题、监管分工问题就此得以解决。

为解决两法之间的矛盾，建议最高立法机关对两法进行修改，或者对两法的适用范围作出立法解释，对相关问题进行明确。在此之前，对于以招标方式开展的政府采购工程的监管，各级财政部门的理性做法是，加强与同级行业主管部门的协调，并由同级政府明确，由行业主管部门对招标投标法及其实施条例规定的建设工程中属于政府采购工程的建设工程进行监管，而由财政部门对其他属于政府采购工程的建设工程进行监管。不能协调的，为防止出现监管真空，财政部门的理性选择应当是，行业主管部门不监管的，财政部门应当主动监管。

《条例》对政府采购法比较抽象、原则的规定进行了明确、细化，对政府采购法的一些空白进行了填补，它的出台是我国政府采购法治历程中具有里程碑意义的大事，这是毋庸置疑的。就此，我们怎么赞美它都不会过。但是，由于条例作为行政法规即政府采购法下位法的法律地位所限，它不可能超越政府采购法本身的地位和意义，也不可能完全调和两法之间的矛盾。

如果我们无视立法法的存在，无视条例的局限性，过度地抬高条例的地位和作用，那么实际上是在损害条例的价值。这也势必会误导实务界特别是财政部门。随着司法独立的加快，特别是“民告官”的推进，这种误导会给财政部门特别是基层财政部门行政执法带来极大的法律风险。因此，我认为，学界、实务界的专家、权威切莫轻言条例的出台厘清了政府采购工程的法律适用以及监管职责的界限。

（作者单位：浙江省财政厅政府采购监管处）

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海先生

可能是因为投资和采购的资金性质不完全相同，导致两法的采购原则存在差异吧。标法不仅仅规范政府投资建设项目，大量的非财政资金投资的必须招标的建设项目感觉确实不能用政采法的采购原则一刀切。