政府采购纠纷的救济【转贴】

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发表于 2015-12-17 09:08:51 |只看该作者 |倒序浏览

政府采购纠纷的救济

政府采购纠纷的救济

原创 2015-12-16 毕雁英 中国政府采购杂志

中国政府采购杂志
微信号 cgpchina
功能介绍财政部指定的政府采购信息发布媒体，由财政部主管、经济科学出版社主办，接受财政部政府采购管理办公室的政策与业务指导，以指导宣传、服务政府采购工作，搭建政府采购信息交流平台为宗旨。

政府采购是前途无限的产业领域，它对我们的生活影响越来越广泛，并且未来还会更深入地影响每一个人的生活。作为学校中的教学科研人员，我们也是政府采购的消费者，这也是政府采购行为区别于其他行政行为的特殊性所在：其参与主体不仅有采购方，供应商，还有作为真正出钱的纳税人的特殊主体，进而还涉及作为纳税人，在出了钱之后，还会成为政府采购的消费者和使用者。在实践中，政府采购最终可能以提供各种公共服务的方式体现出来，随着政府职能的转换，政府采购会深入到医疗保险、社会基础设施建设等影响甚广的领域，社会中的每一个人都可能成为政府采购行为和结果的承受者。所以政府采购活动具有特殊的法律性质，正是它这种特殊的法律性质决定了它不同于普通的民事合同，也不同于一般的行政行为，对其中发生的纠纷适用的救济程序也与普通的民事争议有区别。

《行政诉讼法》修改之前法律规定的政府采购纠纷救济方式

在《中华人民共和国行政诉讼法》修改之前，在法律中对政府采购合同的定位，如在《政府采购法》中，仅是将其作为普通的民事合同来对待，认为应该遵循《合同法》的规定来解决政府采购纠纷。正是因为这个原因，依照当时的制度设计，通常情况下，政府采购所产生的纠纷，是通过民事诉讼的程序解决的，但是从实践发生的案例所经历的救济途径看，政府采购纠纷却多数走了行政诉讼的审理程序。

这是什么原因呢？是不是民事诉讼对于解决政府采购合同纠纷的效果不太令人满意呢？

从政府采购合同的性质来看，政府作为合同主体一方在其中发挥的作用与民事合同中双方地位平等的典型的民事合同关系不同。政府采购合同中，政府有制定特殊的标准和条件以及单方解除或者是变更合同的强制性的权力，这些特殊因素的存在导致了在民事诉讼过程中难以全面地保护作为相对一方当事人合法权益，所以现实中很多案件不得以通过行政诉讼的途径解决。但实际上这种做法没有明确的法律依据。从最高法院的解释来看，多年来也没有明确的倾向性的意见，没有指明通过行政诉讼的途径来解决政府采购纠纷。所以针对政府采购纠纷的司法进路，法院所采取的解决方法往往取决于各地各级法院的态度。在实践中，许多法院自主选择了行政诉讼程序作为纠纷的解决途径。

《行政诉讼法》修改后政府采购纠纷解决方式的新变化

在修订后的《行政诉讼法》实施以后，与政府采购合同相关的规定有了新的变化。关于政府采购合同的纠纷解决渠道，正式在行政诉讼的受案范围中获得了明确的肯定。《行政诉讼法》第十二条中新增了这样的规定，“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，人民法院可以受理相关的行政诉讼案件。行政协议的表现形式多种多样，政府采购合同应当属于其中一种比较典型的行政协议的方式。这应当说是一个难得的进步。

从这个新增的条款中，我们也能够感受到这个条文的具体表述中体现了相当低调和谨慎的态度。尽管行政诉讼的立法接纳了政府采购合同，但是其中对行政合同的接纳似乎并不十分彻底。比如说其中仅
明确列举了两类行政协议，一个是政府特许经营协议，另外一个是土地房屋征收补偿协议。那么是否仅有这两种行政协议可以通过行政诉讼解决呢？并非如此。在列举了两类行政协议后，这一条款附加了一个重要的补充内容，即“等协议”，作为兜底规定。对此规定，可以得出的法律解释是行政诉讼原则上可以把所有的行政协议纳入其中。

在《行政诉讼法》修改之后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，又进一步对行政协议问题重点进行了相对较为详细的解释。这个司法解释一共只有二十七条，其中有六条是专门针对行政协议而写的，用超过五分之一的篇幅来解释行政协议的内容。比如，第十一条规定的什么是行政协议及其范围：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内与公民、法人或者其他组织协商定立的具有行政法上权力义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第十二条中所提到的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列协议提起行政诉讼的，人民法院应当受理。（一）政府特许经营协议；（二）土地房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”

按照司法解释规定的内容看，政府采购已经明确地被纳入其中了。在随后的几个条款中，还对行政协议纠纷的诉讼时效和起诉期限，行政协议管辖、审理行政协议案件的法律适用，行政协议判决以及诉讼费用等问题进行了具体解释。其中第十四条规定“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法,在适用行政法律规范的同时,可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”第十五条规定“原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法,理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的,判决被告予以赔偿。”

修改之后的《行政诉讼法》将包括政府采购合同在内的行政协议纳入其中，与现行的《政府采购法》的规定还存在不一致的问题。随着政府职能的转变，政府采购合同将会得到越来越广泛的应用。由于目前没有统一的规定，有的法院按照民事案件受理，有的法院按照行政案件受理，导致审理的依据、适用的规则和审判结果不一致，不利于化解纠纷。从政府采购合同未来的广阔发展空间来看，很有必要有一部单行的专门法律来对这个问题做出系统的规定，为涉及政府采购的法律纠纷提供统一的审理依据。

从政府采购合同的属性看，其中既然体现了特殊的目的，即为了实现行政目标，也就是某种公共利益的实现。基于其价值取向看，政府采购合同和普通民事合同并不完全相同。

另外，在政府采购合同关系中，对于政府权力的定位，并不是作为普通民事主体存在的，它具有单方规范权。如果对方相对人不服从政府所设定的标准和条件，是没有机会与政府来签订这个合同的；政府在履行过程中还享有对政府采购合同的变更和解除的强制性权力。这个特权，它既然有不同于民事法律关系的特点在其中，在现阶段我们中国法律关系理论里面，又不能归在刑法领域里面，可能主要的实际上的解决办法就是由行政法律关系来调整它，比如究竟什么样的行为应该通过政府采购的方式来提供，比如在目标任务的设定上，政府究竟应该提供什么样的服务，对于政府功能角色的定位，政府应当怎样提供这些服务，政府为了提供这些服务应该设置怎样的标准，应当遵循哪些程序。此类协议是公共管理和公共服务的一种形式，行政机关签订协议有行使公权力的属性，实践中行政机关违约的情况比较多，按照行政案件受理，有利于监督公权力的行使，保护作为协议方的行政相对人的合法权益。

《行政诉讼法》在这个问题上的修订是多年来取得的难得的突破。但是这种突破仅靠这一个简单的法条还难以很好地落实。今后还需要通过统一系统的法律体系和制度设计来落实政府采购合同的根本目的和任务，通过单行法律、法规或者规章对政府采购的标准和程序作出更细致的规定，为行政诉讼审理活动的顺利进行提供更明确的裁判标准。

政府采购合同的政策功能问题

有主张提出，要通过政府采购有倾向性地保护一些产业、一些组织，比如根据特殊的政策目的制定采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等实现政府采购政策的具体措施。对于政府采购需要在多大程度上承载政策功能，如何界定其合法性与合理性，我认为需要在法律的框架之下来讨论这个问题。

政策功能固然很重要，但是它不能突破基本的法律原则。政府采购合同的政策功能应当通过规范的方式、公开的方式来实现公平和公正的目的，实现设计政府采购合同制度的最根本的宗旨。政府采购的政策措施需要通过更为明确的法律标准来设定和实施。在操作中，要避免借助政策功能夹带违法目的和需求。故严格公开的程序不能克减，凡是没有特殊原因需要保密的，政府采购活动应当向社会公开。

比如在实际运作中，究竟什么样的企业是绿色产业？对这个内涵和外延都具有模糊性的概念，在实践中我们是很难作出明确判断的。我们能够做到的是对于那些违背国家的环保产业政策甚至是法律规定的主体，由主管部门施加处罚，通过共享这些处罚信息，为筛选政府采购合同的供应商提供资格审查标准和依据。将主观判断转化为通过法律的手段和方式，有助于保障制度的长期稳定与良性发展。法治的方式具有无可替代的连续、稳定与高效的优势。政策功能虽然重要，但更重要的是实现我们设计政府采购制度的根本目的。政府采购制度是为我们提供高质量的公共产品和公共服务。未来需要用是否有利于实现这个根本的目的来考察这些政策功能的排序，例如在什么情况下可以考虑这些政策功能，当首要目标和次要目标产生冲突的时候，我们应当来如何排序。对于违背政府采购根本宗旨，违反法治原则的政府采购活动，应当为利益受到不利影响的当事人提供有效的救济途径。

增加监督政府采购活动的主体

从政府采购合同的特殊性质出发，在现有的监督主体之外，能否在政府采购制度的运行过程中增加作为普通使用者，甚至是社会公众来参与监督政府采购？

在行政诉讼中，除了供应商有资格成为原告提起诉讼，还应当保障作为利益受影响的潜在的供应商作为原告的资格。此外，作为普通的社会公众，作为政府采购活动的最终使用者，如果社会公众认为一项政府采购活动的实施对我的权益产生了不利影响，他是否有机会进行监督和做出评价？实际上他们可以成为对政府采购活动实效性的最好的检验和监督主体。希望未来能够建立一种有效的机制，赋予社会公众作为消费者，对政府采购的效果做出评价，通过打分或者其他方式参与对政府采购效果的反馈和监督的制度之中，用更符合民主方向和原则的制度形式来完善政府采购的监督机制。

需要补充的是，上面所提到的行政诉讼其实只是政府采购合同的解决纠纷的方式之一。实践中应该鼓励多元化的解决方式，尤其是在行政系统内部的，不论是通过促进调解，协商，还是通过类似仲裁的纠纷解决途径，都值得探索和采用。在增强这些纠纷解决渠道的专业性和中立性的前提下，它们都可以称为有效的争议纠纷的解决方式。所以，在肯定行政诉讼作为政府采购合同纠纷的最后一道门槛的同时，应当鼓励优先通过在行政系统内部解决纠纷，这是相对高效便捷的选择。

（本文为国际关系学院法律系毕雁英教授在清华大学公共管理学院举办的“新发展观下的政府采购改革研讨会”上的发言，由中国政府采购杂志社记录整理。）