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[paragraph] 一起非标投诉案引发的五个维度思考（上）
栏目： 实务操作（探讨）,政采要闻,电子报 时间：2016-03-21 19:46:12 发布：管理员
【摘要】
编者按：非标项目的供应商怎样产生？是否应该给予所以潜在供应商平等竞争的机会？如果出现评审程序错误，责任归咎于谁？日前，一起非标投诉案引发业界诸多疑问。为解答这些疑问，本版特邀实务专家作出解析。本期刊出上篇，下篇请见本报3月25日3版。
一起非标投诉案引发的五个维度思考（上）
案情
日前，某财政局收到供应商投诉，该供应商称其报名参与了某竞争性谈判项目，但却未被邀请参与该项目的采购活动，请求财政部门确认其供应商资格并给与平等竞争的机会。
针对投诉事项，财政部门经调查发现，该竞争性谈判项目由某代理机构在网上发布邀请公告，明确由谈判小组从符合相应资格条件的供应商中确定不少于3家供应商参与谈判。至投标截止日，代理机构共收到6家供应商的报名文件。同日，谈判小组成立并向其选中的3家供应商发送了谈判文件。5天后，经谈判、报价等程序，该项目成交供应商敲定，成交公告发布。
对于上述程序，财政部门认为，该项目6家供应商的资格审查结论是谈判报价当天由评审小组做出并全体签字确认的。因此，该项目谈判小组未严格执行邀请公告中的“从符合相应资格条件的供应商中确定不少于3家供应商参与谈判”的规定，采购程序错误。财政部门拟受理供应商投诉，同时约谈评审专家，按《条例》第七十五条给予专家相应的处罚，并按照《条例》第七十一条认定该项目成交结果无效，责令采购人、代理机构重新开展采购活动。
■ 印铁军
问题一
财政部门的判定合法吗？
为什么判断本案评审程序错误？
政府采购法第三十八条规定：“（三）确定邀请参加谈判的供应商名单。谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判，并向其提供谈判文件。”也就是说，对于竞争性谈判等非招标方式，在邀请供应商之前，应由评审小组先对名单内供应商的资格条件进行审查。这与《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（以下简称“18号令”）规定的在公开招标项目中，评审专家评审时再对供应商提供的资格审查材料进行审查的程序有着明显的不同。
一般来说，采用非招标方式实施的项目，其评审小组至少要集中两次：第一次对邀请的供应商进行资格确认并对采购文件进行确认，第二次对供应商的响应文件进行审查并参与谈判、报价。对于本案，评审专家没有事先审查供应商资格，而是直接在审查响应文件时进行资格审查，此时，即便6家供应商资格都合格，该项目的评审程序也违反了政府采购法第三十八条的规定。而如果评审小组先对6家供应商进行资格审查，然后再从符合相应资格条件的供应商中任选3家参与谈判，这种程序才是合格的。
凭什么认定项目成交结果无效？
财政部门既然认定该案评审程序错误，按照政府采购法实施条例（以下简称《条例》）第七十五条规定，评审专家的违法行为难逃其责。而该案认定评审专家违反了《条例》第七十五条规定，其评审意见无效，投诉处理的走向应遵循《条例》第七十一条的规定，不仅原成交结果无效，而且没有合格的成交候选人，应重新开展采购活动。
但是，既然非招标方式并不要求给予所有潜在供应商平等竞争的机会，只要受邀参与谈判报价的供应商资格符合要求，谈判的成交结果理应成立。同理，对于报名但未受邀参与谈判的供应商，他并没有充分的理由说明自身权益受到了损害。那么，对于本案，财政部门应根据《政府采购供应商投诉处理办法》（以下简称“20号令”）第十七条，驳回供应商的投诉。因此，此案的处置有了转机：其一，依照政府采购法第三十八条，驳回投诉；其二，立案启动财政检查。
根据检查情况，财政部门的处理意见为：依照《条例》第七十五条，对评审专家给予警告，并处以2万元罚款，禁止其参加政府采购评审活动；依照《条例》第七十一条，认定原成交结果无效，责令采购人、代理机构重新开展采购活动。
但是，很快有人提出疑问：财政部门驳回投诉，也就意味着原成交结果得以维持。但财政部门根据投诉立案检查，做出重新开展采购活动的决定，这是不是有些自相矛盾？事实上，如果启动财政监督检查，该案评审程序错误，违法事实确凿，财政监督的处罚决定应按照《条例》第七十五条规定，对评审专家进行处罚。同时，按照《条例》第七十一条责令重新开展采购活动。从财政监管的角度来看，看似矛盾的结果却是合理合法的，并不影响财政部门监管的权威。
问题二
公告邀请供应商，可以对合格者再进行限制吗？
从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于3家供应商，应先保证名单中的供应商符合相应资格条件。至于不少于3家供应商如何确定，目前还没有细则。而一般实践中的理解为，非招标方式并不要求给予所有潜在供应商平等竞争的机会。
《政府采购非招标采购方式管理办法》（以下简称“74号令”）第十二条明确了三种供应商产生的方式：公告邀请、供应商库抽取和采购人、评审专家共同推荐。显然，在资格合格的供应商库中抽取的方式最符合政府采购法的前提，随机抽取方式也意味着无需再作出选择；推荐方式因为有“不低于50%”的限制，一般不存在推荐后再选择的问题，除非推荐的供应商因为资格条件审查不合格打破了50%的限制；公告邀请方式能否限定供应商，则是另一个十分有趣的话题，也是非招标方式与公开招标方式差异比较的重要议题之一。
从采购人的角度来看，采用非招标方式实施的采购项目，之所以选择公告方式来征集供应商，更多地是因为不知道市场是否有足够潜在供应商。如果已知市场有足够数量的供应商，采购人只是为了实现充分竞争，那就应该缩短公告时间；如果采购人不知道，则不应该强调给予所有供应商平等的机会。其实，除非采购需求可变或者无法描述，否则，采用公开招标方式及最低评标价法也许更合适。所以，在非招标方式下，如果因为不知道市场是否有潜在供应商而无法采用抽取或者推荐方式征集供应商，采用公告征集方式的目的肯定不是为了要给予所有供应商平等的机会。
不过有一种意见认为：公告邀请属于合同法规定的要约邀请，对符合资格条件的供应商再进行限制不符合公开原则，就像公开招标，采购人无权对符合资格条件的供应商进行限制。确实，政府采购法规定了竞争性谈判和询价方式下邀请供应商的程序，并没有明确公开招标该如何邀请供应商。但是，政府采购法第三十四条却对政府采购货物或服务项目采取邀请招标方式采购作出了规定：“采购人应当从符合相应资格条件的供应商中，通过随机方式选择三家以上的供应商，并向其发出投标邀请书。”也就是说，政府采购的邀请招标方式与竞争性谈判、询价一样，是可以对合格供应商进行限制的，只是明确了应采用随机方式。或许，从符合资格条件的供应商库中抽取，更符合政府采购法对邀请招标的定义。如果报名供应商过多，在众多报名供应商中抽取合适数量的供应商并不违反政府采购法的原则，转为邀请招标方式也许是一条提高采购效率的路径。
当然，从符合相应资格条件的供应商中选取供应商应该有明确的原则，否则，实践中有可能被滥用：在众多潜在供应商中只选择特定供应商，甚至只选择串通好的供应商。如网上邀请或专家推荐10家供应商，采购人有可能“左右”专家只选择特定的3家，最终高价成交。此时，其他供应商投诉无门，即使举报，财政部门也找不到依据去处罚。为预防此类现象，湖南省非招标方式管理办法实施细则规定：“谈判小组应对受邀请供应商进行资格性审查，也可以由采购人、采购代理机构对受邀请供应商进行资格预审，谈判小组确认。审查后，谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中按照少数服从多数的原则确定不少于3家供应商参加谈判，并向其提供谈判文件。”
毋庸置疑，74号令明确了非招标方式下多种供应商征集方式，突破了公开招标的固有观念，使得供应商征集回归政府采购法自身的原则，是政府采购注重政策功能，实现物有所值目标的必然选择。采购方式是政府采购的工具，应该为实现政府采购的政策目标服务。更宏观地讲，政府采购是“花钱” 的规则，是财政预算支出购买货物、服务、工程的规则，对于具体的财政支出项目而言，只有合适的采购方式，没有最好的采购方式。因此，在实践中不断推动非招标方式的应用、完善相关管理办法是财政部门义不容辞的责任。
问题三
评审程序错误，责任谁担？
有人问：评审程序错误，不是代理机构的错吗？确实，18号令第十二条及第七十条分别规定：采购人必须委托采购代理机构，而代理机构有违法行为的取消代理资格，其隐含的逻辑就是：代理机构应为采购程序正确提供保障，同时，也为违法行为承担相应的责任。但正因为此，在代理机构资格审批取消后，一些地方财政部门的监管工作陷入迷茫之中。
其实，对于评审程序错误，除了《条例》第七十五条明确了评审专家的责任外，采购人、代理机构也是有责任的。《条例》第六十八条规定：“（一）未依照政府采购法和本条例规定的方式实施采购”，应追究采购人、代理机构的法律责任。《条例》释义解释为：采购人、代理机构有严格执行与采购方式相应的采购程序的责任和义务，否则应按照政府采购法第七十一条、第七十八条进行处罚。
违法行为影响或者可能影响中标成交结果的，项目后续一般按照《条例》第七十一条处理。《条例》第七十一条是政府采购法第七十三条的升级，是采购过程中的违法行为影响或可能影响中标、成交结果的通用规定。与政府采购法第七十三条相比，《条例》第七十一条有三大变化：一是确认结果无效后，应优先从候选人中替补，只有在没有合格候选人的情况下才能重新开展采购活动。也就是说，18号令、20号令规定的递补候选人与重新开展采购活动的二选一制度不复存在了，一旦财政检查确认了违法行为，那么项目的走向也就确定了，财政部门、采购人及代理机构都无权选择或者改变。二是没有了报财政部门批准结果无效的表述，也就是说，18号令第八十二条已经无法适应《条例》的要求。三是其他违法行为影响采购结果的，也适用该条规定，自此，第七十一条成为了政府采购违法行为影响中标、成交结果的通用条款。
值得一提的是，采购过程中的违法行为被财政部门认定、采购当事人被财政部门处罚，跟改变中标成交结果、重新开展采购活动等处理没有必然联系。其一，《条例》第七十一条是有前提的，改正违法行为如果不影响或可能影响中标成交结果则无需改变，如遇上采购计划未备案、合同未公告等情形，只需对责任人进行处理处罚即可；其二，改正违法行为如果影响或可能影响中标成交结果，应从合格的候选人中另行确定，只有当项目没有合格候选人时，才能责令重新开展采购活动。政府采购法规定了供应商的5种违法情形，中标成交结果无效。同时，《条例》规定了评审专家违法，评审意见无效，也可能导致没有合格的候选人。因此，因违法行为导致项目重新开展采购活动，并非必然，特别是如果认定采购人、代理机构违法，与重新开展采购活动更无必然联系。
实践证明，依靠代理机构来保证评审程序正确只是镜花水月。事实上，技术、服务标准统一的货物和服务，采购需求简单，不必委托代理机构；而那些复杂甚至采购人无法描述需求的项目，也许只有专业的代理机构才能胜任，这样的项目，不用监管机构要求，采购人也会自觉地去选择专业的代理机构。或许，放开对代理机构的管制，让采购人自己决定是否委托并承担相应的责任才是更好的选择，也才符合还权采购人的改革思路。并且，放开对代理机构的管制反而会推动其向专业化方向转变。
当下，随着内控制度的完善，确认采购文件、推荐供应商、确认评审报告、确认中标成交供应商等不得委托的采购人的法定职责，明确由采购人承担相应责任已是大势所趋。从加强监管的角度看，在还权采购人的改革趋势下，采购人应该完善内控制度，妥善保管采购活动记录，并承担比以往更多的责任。因此，对于采购过程中的违法行为，监管机关不能仅仅处理处罚代理机构，同时也应对相关的采购人进行处理处罚。从法律关系上看，采购人与代理机构签订的委托协议不能成为采购人规避法律责任的理由。因此，笔者认为，各级财政部门不应仅关注对代理机构的检查而忽视对采购人的检查，监管思路也不能停留在只处理代理机构的层面上。或许，在监督检查采购人并发现问题后，再连带处理处罚代理机构更合理合法。
（作者单位：湖南省财政厅政府采购处）
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责任编辑：LI ZHENG
本文来源：中国政府采购报第557期 第3版
http://www.cgpnews.cn/articles/32686
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发表于 2016-3-23 14:03:34
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发表于 2016-3-23 17:51:18