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《政府采购货物和服务招标投标管理办法（征求意见稿）》修改建议
上海百通项目管理咨询有限公司 张志军
《政府采购货物和服务招标投标管理办法（征求意见稿）》已于日前发布。该办法的修订和颁布，将是我国政府采购法律制度建设过程中的一件具有重要里程碑意义的事件，为进一步规范政府采购行为，加强对政府采购招标投标监督管理，维护国家利益、社会公共利益和政府采购当事人的合法权益提供有力保证。
本人不避浅薄，对该办法征求意见稿提出一些粗浅的想法，供立法者参考。
一、第一条
原文:为了规范政府采购当事人的采购行为，加强对政府采购货物和服务招标投标活动的监督管理，维护社会公共利益和政府采购招标投标活动当事人的合法权益，依据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称政府采购法）、《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称政府采购法实施条例）和其他有关法律法规规定，制定本办法。
修改建议：立法依据应加上《招标投标法》、《招标投标法实施条例》。
理由：我国公共采购领域并行着《招标投标法》和《政府采购法》两部法律，在中华人民共和国境内的招标投标活动，均适用《招标投标法》。政府采购货物和服务项目的招标投标活动，既要遵循《招标投标法》及其实施条例中的一般规定，又要遵循《政府采购法》及其实施条例中的特殊规定。本规章的立法依据如仅强调《政府采购法》及其实施条例，容易在执行层面割裂《招》、《采》两法的内在联系，容易令人误解为政采货物和服务招标无须遵循《招标投标法》的相关规定，不符合构建统一协调、内外贯通、互成体系的社会主义法律制度体系建设的要求。
二、第二条第一款
原文：采购人、采购代理机构开展政府采购货物或者服务（以下简称货物服务）招标投标活动，适用本办法。
建议改为：政府采购货物或者服务（以下简称货物服务）招标投标活动，适用本办法。
理由：本办法颁布实施后，不仅仅是采购人及采购代理机构开展政府采购货物和服招标投标活动须遵循本办法的规定，供应商参与政采货物服务项目投标活动、行政监督部门和监督人员从事政采货物和服务招标项目的监督管理活动，也须遵循本办法的规定。
仅仅强调采购人开展政采货物服务招标活动适用本办法不妥。
三、第五条
原文：采购人、采购代理机构应当在货物服务招投标活动中落实节约能源、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等政府采购政策。
建议改为：“采购人、采购代理机构应当在货物服务招标投标活动中落实……”。
理由：在本办法其他法条的表述中，均使用“招标投标”一词，未采用简称的“招投标”一词。为体现立法表述规范、严谨、准确的原则要求，此处不宜采用简称，故增加一个“标”字。
四、第八条第二款
原文：采购代理机构应当规范招标代理活动的内部控制，采购文件编制与评审、合同签订与验收等采购执行岗位应当相互分离，采购组织与内部审批、询问答复与质疑答复等岗位应当相互分离。
修改建议：删除本条第二款。
理由：1）代理机构如何对招标项目的质量、进度和成本进行控制，系企业根据自身实际建立相应内部管理制度的自主行为，政府不应介入微观市场行为，通过立法的方式进行干预；
2）本条第一款和第二款在立法表述时，虽使用了“应当”一词，但在本办法的法律责任一章中，未列明相应违法责任与之配套，可操作性和惩戒效应均明显不足，有失严肃性；
3）在实践中，采购组织与询问答复、质疑答复等岗位相分离，很大程度上反而不利于招标采购项目的实施。
五、第十三条第三款
原文：随机抽取是指采购人通过抽签等能够保证所有符合资格条件的供应商机会均等的方式选定投标人。采购人随机抽取投标人时，应当有不少于两名的本单位相关人员在场监督，并形成书面记录随采购文件一并存档。
修改建议：删除“采购人随机抽取投标人时，应当有不少于两名的本单位相关人员在场监督，并形成书面记录随采购文件一并存档。”
理由：1）采购人抽取投标人时，由本单位相关人员在场监督意义不大。
2）如采用电子随机抽取系统，大部分抽取系统会实时打印抽取结果记录，且所有抽取记录在电子平台上均可溯可查，是否必须有他人在场监督意义不大。
3）此类操作细节，不同地方的操作习惯、不同操作平台的要求、不同项目的特点均有较大差异，不宜在位阶较高的部门规章中作出统一规定，以免给实操带来不必要的麻烦，从而降低法律的严肃性；或可在规范性文件中作出更加细化的规定。
六、第二十一条第一款
原文：采购人或者采购代理机构应当根据招标项目的特点和采购需求编制招标文件。招标文件应当包括以下主要内容：
（一）投标邀请；
（二）投标人须知；
（三）投标人应当提交的资格、资信证明文件；
（四）政府采购政策要求及投标人须提供的证明材料；
（五）投标文件编制要求、投标报价要求和投标保证金交纳方式以及不予退还投标保证金的情形；
（六）采购项目预算，有最高限价的，还应公开最高限价；
（七）招标项目的技术规格、数量、服务要求，包括附件、图纸等；
（八）拟签订的合同文本；
（九）交货和提供服务的时间、地点、方式；
（十）采购资金的支付方式和时间；
（十一）评标方法、评标标准和投标无效情形；
（十二）投标有效期；
（十三）投标截止时间、开标时间及地点；
（十四）采购代理机构代理费用的收取标准和方式；
（十五）省级以上财政部门规定的其他事项。
建议改为：“采购人或者采购代理机构应当根据招标项目的特点和采购需求编制招标文件。招标文件应当包括以下主要内容：
（一）投标邀请；
（二）投标人须知；
（三）货物或服务商务、技术需求书；
（四）评标办法；
（五）合同条款及格式；
（六）投标文件格式。
理由：1）由于立法资源宝贵，在部门规章这一位阶的法律中，只须列出招标文件必须包含的几部分内容即可；
2）该法条表述详略欠妥，个别表述过于注重细节，且无法涵盖应包括的主要内容。
3）一些细节部分，可留于今后出台标准文件时进行细化、补充和完善，一方面可与《政府采购法实施条例》中的相关规定进行对接，另一方面也为今后出台政采货物、服务标准文件留下立法回旋空间。
七、第二十一条第二款
原文：采购人或者采购代理机构应当在招标文件中规定并标明不允许负偏离的实质性要求和条件。
修改建议：删除“负偏离”中的“负”字。
理由：“负偏离”一词不严谨且容易引发歧义，故删除“负”字。
八、第二十四条
原文：招标文件售价应当按照弥补制作、邮寄成本的原则确定，不得以营利为目的，不得以招标采购金额作为确定招标文件售价依据。
修改建议：“招标文件售价应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的，不得以招标采购金额作为确定招标文件售价依据。”
理由：与《招标投标法实施条例》中的相关规定相衔接，以体现我国规范、协调、统一的社会主义法律制度设计的要求。
九、第二十七条第二款
原文：澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件编制的，采购人或者采购代理机构应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，以书面形式通知所有获取资格预审申请文件的潜在投标人；不足3日的，采购人或者采购代理机构应当顺延提交资格预审申请文件的截止时间。
修改建议：补充关于对招标文件的澄清和修改时限要求。
理由：本条第一款的表述涵盖了资格预审文件和招标文件两部分内容，而在第二款的规定只涉及对资格预审文件的澄清修改，未涉及招标文件的澄清修改，前后两款内容不对应，应该补充关于对招标文件的澄清和修改时限的要求。
十、第三十七条
原文：“有下列情形之一的，视为投标人相互恶意串通投标：……”
建议改为：“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：……”。
理由：串通投标无善意、恶意之分。
十一、第三十九条第二款
原文：采购人或者采购代理机构应当对开标、评标现场活动进行全程录音录像，音像资料作为采购文件一并存档。
建议改为：“……音像资料作为采购项目相关资料、文件一并存档。”
理由：在《政府采购法》及其配套法律规范中，对于“采购文件”一词的内涵是不一致的。在《政府采购法》中，“采购文件”系指须归档保存的所有相关资料和文件，即包括采购人发出的要约邀请文件、供应商提交的要约文件、项目评审相关资料、采购人发出的承诺文件和合同文件等等。而在《政府采购法实施条例》和财政部第74号令中，则是指招标文件、竞谈文件（磋商文件）、询价通知书等采购方发出的要约邀请文件的统称。鉴于《政府采购法实施条例》和74号令的理解更为确切，且为业界的通俗理解，故本办法应当采用第2种理解方式，一方面可与条例和74号令等法规、规章保持一致，另一方面也为逐步规范行业术语留下操作空间。
十二、第四十一条第一款
原文：开标时，应当由投标人或者其推选的代表、参加开标的监督人员检查投标文件的密封情况；
建议改为：“开标时，应当由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况；……”。
理由：1）由监督人员参与检查密封，是对密封检查的目的和作用理解有误所致。学界对于密封检查的目的和作用的讨论，已有定论。即：检查投标文件密封情况是投标人权利。在开标现场，监督人员不可代表投标人检查投标文件密封情况。
2）监督人员检查密封角色定位错乱，把监督人员纳入实操工作中，实践中容易带来诸多不必要的麻烦。
十三、第四十一条第二款
原文：有效投标人不足3家的，不进行开标。
建议改为：“投标人不足3家的，不进行开标。”
理由：此时尚处于开标阶段，投标是否有效应在评审阶段由评标委员会判定，而不是由招标人或行政监督人员判定。即此时尚无法识别投标是否有效，故不宜采用“有效投标人”一说。
十四、第四十二条第二款
原文：开标过程应当由采购人或者采购代理机构负责记录，由参加开标的各投标人代表、现场监督人员和相关工作人员签字确认后随采购文件一并存档。
建议改为：“开标过程应当由采购人或者采购代理机构负责记录，由参加开标的相关人员签字确认后，随采购项目其他相关资料、文件一并存档。”
理由：1）关于开标记录签字，根据政府采购法律规范的相关规定，现场监督并非必须，且今后的监管方式也将由事中监督这种人盯人的战术逐步向事后监督检查过渡。
2）关于“采购文件”改为“采购项目其他相关资料、文件”，参见第三十九条第二款修改建议及理由。
十五、第四十四条
原文：公开招标项目开标结束后，采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查。
有效投标人不足3家的，不进行评标。
修改建议：删除本条。
理由：资格预审项目应由依法组建的资格预审委员会审查申请人的资格条件；资格后审项目则应由评标委员会在评审阶段一并审查投标供应商的资格条件。本条规定违反法理，故应予删除。
十六、第四十五条第一款第七项
原文：维护评标秩序，监督评标委员会依照评标文件规定的评审程序、方法和标准进行独立评审，对采购人代表、评审专家的倾向性言论或违法违规行为及时制止和纠正；
建议改为：“（七）维护评标秩序，监督评标委员会依照招标文件规定的评审程序、……”
理由：此处系征求意见稿的低级错误。业界无“评标文件”一说，应为“招标文件”。
十七、第四十五条第二款
原文：采购人可以在评标前介绍项目背景和采购需求，介绍内容不得含有歧视性、倾向性意见，不得超出招标文件所述范围。介绍应当提交书面介绍材料，并随采购文件一并存档。
建议改为：“……介绍应当提交书面介绍材料，并随采购项目其他相关资料、文件一并存档。”
理由：参见第三十九条第二款修改建议及理由。
十八、第四十七条第二款
原文：采购预算金额在1000万元以上、技术复杂的项目或者社会影响较大的项目，评标委员会中评标专家人数应当为5人以上。
建议改为：“采购预算金额在1000万元以上，且技术复杂或社会影响较大的项目，……”
理由：原表述容易引发歧义，修改后的表述相对更为严谨。
十九、第五十一条第一款
原文：最低评标价法，是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且投标报价最低的供应商为中标候选人的评标方法。
建议改为：“最低评标价法，是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且投标报价最低的供应商为第一中标候选人的评标方法。”
理由：1）加上“第一”两字，意在与本办法第六十三条第二款相衔接，根据该条款的规定，中标候选人应在1人以上，且按序排列，否则就不存在按序排列的问题；
2）如按原表述，中标候选人只有一个（并列第一除外），一旦第一名因故不能签约，而招标人又不得在推荐的候选人之外定标，则只能重新招标，对项目实施极为不利。
二十、第五十二条第一款
原文：综合评分法，是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且按照评审因素的量化指标评审得分最高的供应商为中标候选人的评标方法。
建议改为：“综合评分法，是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且按照评审因素的量化指标评审得分最高的供应商为第一中标候选人的评标方法。”
理由：参见第五十一条修改建议及理由。
二十一、第五十二条第七款（最后一款）
原文：评标过程中，不得去掉报价中的最高报价和最低报价。
修改建议：删除本款
理由：1）政府采购项目规定必须采用低价优先法，意味着最低报价即为评标基准价，已经隐含了不得去掉最低报价的表意；
2）是否去掉最高报价，与评标基准价的计算没有任何关系，不影响其他投标人的报价得分，没有必要刻意强调。
二十二、第五十三条第四项第1目和第2目
原文：1．采用最低评标价法的，评标结果按投标报价由低到高顺序排列。投标报价相同的并列。投标文件满足招标文件全部实质性要求且投标报价最低的供应商为中标候选人。
2．采用综合评分法的，评标结果按评审后得分由高到低顺序排列。得分相同的，按投标报价由低到高顺序排列。得分且投标报价相同的并列。投标文件满足招标文件全部实质性要求且按照评审因素的量化指标评审得分最高的供应商为中标候选人。
建议改为：“ 1．采用最低评标价法的，评标结果按投标报价由低到高顺序排列。投标文件满足招标文件全部实质性要求且投标报价最低的供应商为第一中标候选人，投标报价相同的并列。
2.采用综合评分法的，评标结果按评审后得分由高到低顺序排列。投标文件满足招标文件全部实质性要求且按照评审因素的量化指标评审得分最高的供应商为第一中标候选人。得分相同的，按投标报价由低到高顺序排列。得分且投标报价相同的并列。”
理由：1）将“中标候选人”改为“第一中标候选人”，相关理由见第五十一条、第五十二条相关修改建议及理由；
2）原表述语序表达混乱，修改后逻辑更为清晰。
二十三、第五十四条第二款
原文：同时出现两种以上不一致的，按照前款规定的顺序修正。
修改建议：删除本款
理由：如出现开标一览表中的大写金额与小写金额不一致，但小写金额与单价汇总金额又一致时，说明大写金额应为打印书写错误，根据尊重当事人真实意思表示原则，应当按照单价汇总金额和开标一览表中的小写金额去修正开标一览表中的大写金额。
本款规定有误，应予删除。
二十四、第五十九条第一款第四项
原文：经评标委员会认定评分畸高、畸低的。
修改建议：删除本项
理由：1）法律要求评标专家应当独立评审并对自己的评审结论负责，任何人不得影响或干预评审专家的独立评审。出于自身专业背景和知识结构的不同，个别评委的评审明显高于或低于其他评委的情况，属正常现象，应当被允许。
2）允许个别专家的评审结果不同于其他专家，甚至偏离常规认识，也是发挥评审专家专业优势的一种要求和表现，只要该专家愿意为此承担相应责任，则不应以其他专家的意见为依据，要求其修改评标结果。
二十五、第五十九条第一款
本款补充一项：“（五）未按法律法规或招标文件规定的标准和方法进行评审的。”
理由：增加此项，有利于在专家评审错误时，现场修正错误。
二十六、第六十条
原文：评标委员会发现招标文件存在歧义、重大缺陷导致评标工作无法进行，或者招标文件内容违反国家有关规定的，……
建议改为：“……或者招标文件内容违反国家有关强制性规定的，……”
理由：增加“强制性”一词，一则与《政府采购法实施条例》第41条的相关规定相衔接，二则更为规范严谨。
二十七、第六十二条第一款第二项
原文：有本办法第五十八条第一至四项情形的；
建议改为：“有本办法第五十七条第一至四项情形的；”
理由：此处系征求意见稿中的低级错误。对于评标委员会的违规行为，出现在本办法的第五十七条，而非第五十八条。
二十八、第六十三条第二款
原文：……。中标候选人并列的，由采购人自主选择确定其中一个为中标人。采购人也可以事先授权评标委员会直接确定中标人。
建议改为：“中标候选人并列的，按照报价、技术、商务和其他评审因素的先后顺序，从评审结果排序靠前的中标候选人中确定中标人”。
理由：体现择优选择中标人的原则。
二十九、第七十一条
原文：采购人、采购代理机构应当建立真实完整的招标采购档案，妥善保存每项采购活动的采购文件。
建议改为：“采购人、采购代理机构应当建立真实完整的招标采购档案，妥善保存每项采购活动的采购相关资料、文件”。
理由：见第三十九条第二款的修改建议及理由。
三十、第七十三条第五项
原文：擅自终止投标活动的；
建议改为：“擅自终止招标活动的；”
理由：1）和本办法第二十九条的规定相对应；
2）此处系低级错误， “投标活动”应为“招标活动”。
三十一、第七十三条第十项
原文：未妥善保存采购文件的。
建议改为：“未妥善保存采购项目的相关资料、文件的”。
理由：参见第三十九条第二款修改建议及理由，不再赘述。
三十二、第七十八条
原文：政府和社会资本合作项目有关招标投标管理办法，由财政部另行制定。
修改建议一：将第七十八、七十九条合并，表述为：“政府和社会资本合作项目招标投标活动、政府采购货物服务电子招标投标活动有关管理办法，由财政部另行制定。”
理由：1）立法资源宝贵，相同内容无须分开表述；2）合并后更简洁。
修改建议二：删除第七十八条。
理由：另行制定，系一种授权行为。授权与委托的不同在于：委托可用于平级机构之间的事务；而所谓授权，一般用于上一位阶的法律对下一位阶的法律进行授权，或上级部门对下级部门授权。本办法此处采用授权方式进行表述，可理解为暗示今后PPP项目招标管理规定和政采电子招标管理规定系部门规章以下层级的规范，不妥。
三十三、第七十九条
原文：政府采购货物服务电子招标投标管理办法，由财政部另行制定。
建议：与第七十八条合并，或删除。
理由：参见第七十八条修改建议及理由。 | 
发表于 2016-5-10 17:25:28
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发表于 2016-5-13 16:02:46
