【热点聚焦·中标服务费该不该收】
“一千个人心中有一千个哈姆雷特。”《中国政府采购报》第593期刊发了《中标服务费该不该收？怎么收？》一文，读者反响热烈，纷纷通过电话、微信等与本报编辑部联系，希望邀请业内专家进一步探讨。本期版面，四位专家从多角度、多层次作了分析，观点碰撞，花火不断，特与读者分享。
——编者
南开大学法学院教授何红锋
支付中标服务费应是一种特殊情况
在政府采购和工程招标投标领域，招标代理公司是否可以或者应该收取中标服务费，是一个长期存在争议的问题。这个问题可以分解为两个问题：第一，是否可以收取；第二，是否应该收取。分析这一问题是基于招标服务费这样的现实：招标文件规定，由招标项目的中标人向招标代理公司支付中标服务费。
中标服务费是否可以收取
在相关法律法规中并无中标服务费这一概念。如果单从字面来理解，这一费用是基于中标服务而产生的费用，接受这一服务的只能是中标人。如果中标人需要中标服务，招标人或者采购人能否给中标人指定提供中标服务的招标代理公司呢？答案应该是否定的。因为这样的结果就属于强买强卖了。《反不正当竞争法》第十二条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”如果中标服务费是由于招标代理公司向中标人提供中标服务，而在招标文件中规定由中标人向招标代理公司支付的，这样的招标文件应该是违法的。
实践中，几乎没有人把中标服务费理解为由于招标代理公司向中标人提供中标服务而收取的费用。业界普遍认为，中标服务费是对招标代理服务费的一种“俗称”，将其理解为招标代理公司向招标人提供服务而收取的费用。《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格[2002]1980号，以下简称1980号文）第三条规定：“本办法所称招标代理服务收费，是指招标代理机构接受招标人委托，从事编制招标文件（包括编制资格预审文件和标底），审查投标人资格，组织投标人踏勘现场并答疑，组织开标、评标、定标，以及提供招标前期咨询、协调合同的签订等业务所收取的费用。”据此，招标代理公司接受招标人委托，为招标人提供服务，理应由招标人向招标代理公司支付招标代理费。1980号文也确实是这样规定的，其第十条明确，招标代理服务实行“谁委托谁付费”。但该文发出不到一年，2003年9月15日，《国家发展改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格［2003］857号）发布，将1980号文第十条中的“招标代理服务实行‘谁委托谁付费’”修改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”。
从《合同法》有关内容来看，招标人向招标代理公司支付招标代理服务费，属于招标人的债务。《合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”招标人将支付招标代理服务费的合同义务转移给第三人（中标人），而债权人（招标代理公司）也同意这一做法，因此，这样的转让是成立的。将中标人应当支付招标代理服务费的要求写入招标文件，投标人参加投标，也可以理解为接受了这一要求。这样就构成了“招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”。
因此，将中标服务费理解为招标代理服务费，并在招标文件中规定由中标人向招标代理公司支付的做法是合法的。在当前简政放权的大形势下，招标代理服务费也由1980号文规定的政府指导价改为市场价，这意味着将来行政机关（包括价格行政管理部门）不会再对招标代理服务费进行干预，当然也不会干预相关主体自行约定如何支付。也就是说，今后以收取中标服务费的方式收取招标代理服务费，也不会是非法的。
中标服务费与正常的市场运行要求相悖
在正常的市场运行中，市场主体应遵循“谁委托谁付费”原则，即由接受服务的招标人向提供服务的招标代理公司支付招标代理费。特殊情况下，债务人可转移债务，如第三人正要向债务人支付合同款，为简化资金流转程序，约定由第三人直接向债权人支付。但目前招标行业中的招标代理费显然不属于这种情况。与招标人直接向招标代理公司支付招标代理费相比，由中标人付费存在以下问题：
第一，本可以一次完成的资金支付（招标人向招标代理公司支付），变成了两次支付（中标人向招标代理公司支付，招标人向中标人支付）。而在市场经济中，资金每增加一次流转，一定意味着成本的增加。由于增加的成本最终由招标人承担，因此，对招标人不利。
第二，长期以来，招标代理服务市场的实际收费低于政府指导价下限。这一情况是否合法，本文暂不讨论。如果由招标人直接向招标代理公司支付，双方往往会按照市场的实际情况进行价格谈判。但如果由中标人支付，招标人不会与招标代理公司进行价格谈判，中标人则没有机会与招标代理公司进行价格谈判，招标文件规定的招标代理费往往高于招标代理服务市场的实际价格。提高的这部分价格，投标人必定会以更高的价格计入投标报价，最终由招标人承担，对招标人不利。
第三，无数的市场交易行为表明，如果采购人失去了合同价款的支付权，其采购的货物或服务很难保证质量。这种服务质量的降低，最终要由招标人承受，对招标人不利。
第四，有时会出现招标失败等情况，导致中标服务费无法收取。这一结果看似对招标人有利，但问题是此时招标代理公司的服务未获得相应报酬，违背了《合同法》中公平性的基本原则。并且，这样的不公平是对市场秩序的一种破坏。如果招标代理公司主张要求招标人支付招标代理费，是会获得支付的。
既然由中标人支付招标代理费对招标人有诸多不利，为什么还有那么多的项目由中标人付费呢？其根本原因在于我国招标代理市场化程度不高。在招标代理费实行政府指导价的年代，政府指导价本身就说明这一领域的市场化程度还不高。在具体项目上，很多招标人要求由中标人支付招标代理费的理由是工程款或采购款中无法列支。1980号文第十条规定：“工程招标委托人支付的招标代理服务费，可计入工程前期费用。货物招标和服务招标委托人支付的招标代理服务费，按照财政部门规定列支。”由政府部门规定工程款或采购款的具体列支项目，也说明了这一领域市场化程度较低。不过，虽然1980号文有此规定，很多招标人还是嫌列支招标代理费麻烦。按照上文的分析，由中标人支付中标服务费，最后的结果是招标人支付的费用更高，但由于市场化程度不高，招标人往往并不在意这样的结果。
结论
中标服务费本质上是招标代理服务费。如果把中标服务费理解为招标代理公司为中标人提供服务而收取的费用，则中标服务费是违法的。随着招标代理市场化程度的提高，一般情况下不应再出现由中标人支付中标服务费的情况。但是，特殊情况下，可存在当前意义上的中标服务费，但其名称应明确为招标代理服务费。
上海建纬（天津）律师事务所律师付大学
中标服务费违反《合同法》自愿原则
中标人支付中标服务费，一般可看作第三人代为履行。在招标代理合同中，招标人和招标代理机构是合同当事人，而中标人则是该合同的第三人。第三人代为履行，一般情况下要经过债权人（招标代理机构）和第三人（中标人）的“自愿”同意。需要债权人自愿同意的原因在于，第三人代为履行直接关系到债权人的债权能否完全实现。如果第三人的履行明显不利于债权人、增加债权人成本或者可能给债权人造成其他损害的，债权人有拒绝权。需要第三人自愿同意则是因为由第三人承担义务。非经第三人的同意，合同当事人无权为第三人设定义务，这是《合同法》自愿原则和合同相对性推导出来的一个朴素原理。
由中标人支付中标服务费，违反了《合同法》的自愿原则。中标人付费，表面上看似出于招标代理机构的自愿（自愿签订招标代理合同）与中标人的自愿（自愿投标并响应招标文件），满足了自愿同意的要件。但实质上，中标人付费并不是出于招标代理机构和中标人的真正自愿，而是不得不“同意”。
首先，从招标代理机构的角度讲，中标服务费既存在风险，又不能及时支付。风险在于：若某招标项目没有中标人，中标服务费就无人支付。实践中，很多招标代理合同中会约定，没有中标人视为未完成招标代理服务，招标代理机构既无法向中标人主张、也无权向招标人主张中标服务费。不能及时支付，则表现在招标完成后招标代理机构才能拿到中标服务费。招标代理机构不得不“同意”这种约定，是其与招标人的市场地位不平等使然，在“僧多粥少”、市场竞争激烈的情形下，难以拒绝“中标人付费”的要求。
其次，从中标人的角度讲，如果不响应“由中标人支付中标服务费”的要求，就不可能中标。一般而言，招标代理合同中约定由中标人支付中标服务费后，招标人都会在招标文件中明确中标服务费的问题。因此，中标人同意由其支付中标服务费是响应招标文件的必然要求，更无自愿可言。
最后，《合同法》中的自愿原则一定是实质上的自愿，而不是形式上的自愿。不能仅仅因为合同文件中当事人“同意”了中标人付费，就认为符合《合同法》的自愿原则，而要看中标服务费在实际执行中是否真正实现了所有当事人实质上的自愿。
已废止的《国家发展改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格［2003］857号）的有关规定不合理。857号文提出，“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”。这虽然不违反上位法的规定，但纵容了招标人将其意思强加于招标代理机构和中标人，是一条合法但不合理的规定。这条不合理的规定，导致招标代理费的收取在实践中违反了《合同法》的自愿原则。
天津城建大学经管学院副教授李德华
中标人支付招标代理费的肯定性分析
关于“中标人支付招标代理服务费”是否正当的争论由来已久，对其弊端也多有论述，笔者不再赘述，而将分析限定于肯定性的视角。需先明确的是，“中标服务费”一词易令人误解为“投标人为中标而向招标代理机构支付的服务费用”，故本文直接使用“中标人支付招标代理服务费”的说法。
招标人、招标代理机构与投（中）标人的博弈
由中标人支付招标代理服务费，对招标人与招标代理机构均有积极意义。对于招标人而言，将本应由其支付的招标代理费由中标人支付，可简化支付关系和支付环节。招标人在对外支付有关价款时，可由一个主体即中标人支付完成。
对于招标代理机构而言，由中标人支付招标代理费的意义更为重大。合同订立过程中，若招标代理机构与招标人的预期均为招标人直接支付招标代理费，则由于其竞争博弈的本质，招标人势必尽其最大缔约能力与招标代理机构讨价还价，导致招标代理费降低，最终招标代理机构仅能获得较低的利润空间。但若招标人与招标代理机构缔约过程中均有中标人支付招标代理费的预期，则双方的竞争博弈将大为弱化，甚至转为合作博弈，招标人利用其优势地位讨价还价的动力显著减弱，招标代理机构有望获得较理想的支付价格。进一步讲，有望普遍实现较理想的服务价格，对招标代理行业的良性发展也有促进作用。
事实上，由中标人支付招标代理费的模式，对于中标人也未见明显的损害。从资金流转的角度分析，对项目各相关主体作闭环考虑时，招标人必然是唯一的支付主体，所有费用均通过合约安排直接或间接地由招标人最终承担。因此，即便约定了中标人支付招标代理费，中标人也可将该笔费用充分考虑在报价中，从而通过中标合同转移至招标人，即“羊毛出在羊身上”。当各投标人均理性考量该笔费用时，中标人的利润空间并不必然压缩。合约条款安排决定了当事人的缔约行为。假定各理性投标人可接受的利润底线不变，投标决策时能够知晓招标代理费支付主体这一充分信息，则以款项支付为核心的权利义务必然通过合约安排形成新的平衡，且与招标人直接支付招标代理费的情形等价。
中标人付费的法理基础
投标人对中标人付费多有微词，通常基于以下原因：第一，部分投标人在作投标决策时不够理性，导致利润空间压缩，进一步扰动全体投标人，形成不理性的惯性思维，蔓延至整个市场。第二，部分投标人认为这是对投标人缔约自由的侵犯。为何将该笔费用强加于投标人？或为何事实上使投标人丧失了与招标代理机构讨价还价的可能？第三，因竞争激烈而在订立合同阶段不占优势的市场主体，难免存在宣泄不满情绪的必要。这类情绪会以诸多途径和表现形式反映至政府主管部门，这本质上是一个伪问题。故仅允许招标人直接支付的观点较为普遍，并可能导致以此为基本面判断，出台相应的市场监管规定。
否定中标人支付招标代理费，在现行法律体系下存在违法的可能。中标人支付招标代理费，其法律性质属“第三人代为履行”，已为《合同法》第六十五条所规定。在招标代理费支付的问题上，债务人是招标人，债权人是招标代理机构，而第三人是中标人。债务人与债权人的约定当指委托招标代理合同。该制度虽不以第三人的同意为要件，但由于中标人参加了投标，以其投标行为实质性响应了招标文件，构成了同意，加强了第三人履行的正当性。
否定中标人支付，也存在违反当事人意思自治的可能。按照《合同法》一般原理，有法定的，从其规定；当事人另有约定的，从其约定；当事人的约定违反了法律、行政法规强制性规定的除外。中标人支付招标代理费，显然并未违反法律、行政法规的强制性规定。在特定行业出台强制性的例外规定，如规定“禁止谁委托谁付费”时，也应有充分的立法理由。可能的理由如：该做法对投标人（含中标人）造成重大损害，或严重扰乱了招标市场及其监督管理。但目前仍未见理论界或实务界提供令人信服的评估报告。现阶段采取保守态度，尊重招标各方主体的意思自治，仍具有更强的正当性。《关于招标代理服务收费有关问题的通知》将《招标代理服务收费管理暂行办法》第十条中“招标代理服务实行‘谁委托谁付费’”修改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”，可看作尊重当事人意思自治的合同法理回归。
中标人拒绝或无法支付时代理机构的救济渠道
实践中，可能影响招标代理服务费支付的常见情形有：不履行，即中标人拒绝支付；不适当履行，即中标人虽同意支付，但对费用金额持不同意见或未及时履行；因招标失败等未产生中标人。
若将中标人支付招标代理费理解为《合同法》中的债务转移，则必然推导出以下结论：债务转移经第三人同意后，原债务人（招标人）退出债的法律关系，原债务消灭，由第三人（中标人）成为新的债务人履行债务。招标代理机构是招标人的代理人，招标代理费是对其服务的补偿。招标代理机构虽也有经营风险，但毕竟不应像建设工程合同或买卖合同等主体承担的市场风险那样，否则明显不公平。
第三人代为履行制度中，第三人并不成为新的债务人，债务人也不退出债的法律关系。第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人仍应向债权人承担违约责任。即，招标人与招标代理机构约定了由中标人支付招标代理费的，不应发生招标人债务消灭的法律效果。中标人不履行或履行不适当的，招标人仍负有向招标代理机构支付招标代理费或承担相应的违约责任。《合同法》第六十五条也就此作了规定。至于招标人与中标人，则按招标文件、中标人的投标文件及中标合同解决违约责任问题。此外，第三人代为履行制度也不以第三人适格为要件。或因招标失败的意外情形，或因当事人对第三人认识错误等情形，均不影响当事人双方达成由第三人代为履行的合意。意思一致是第三人代为履行成立的关键。
结论
理论界与实务界对中标人支付招标代理费产生截然不同的观点，究其本质，仍未脱离市场主体的自由与政府干预之间的关系处理矛盾范畴。改革开放以来，我国经济与相应立法的总趋势是尊重市场，能够由市场解决的，避免政府直接干预。
我国《合同法》是缔约条款合理性的集中体现。其总则规定的合同订立基本制度，应适用于招投标活动。如无足够的事由，不应轻易对其确立的基本制度予以限制或否定。
业内学者卢海强
招标代理费由中标人支付属第三人代为履行
第一，关于中标人支付招标代理费约定的法律性质及分析。
《合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”而招标人与招标代理机构约定招标代理费由中标人支付，正是基于上述规定的“第三人代为履行制度”，属于“由第三人履行的合同”。
就招标代理费而言，招标代理机构是债权人，招标人是债务人，中标人（第三人）不因该合同的订立而负给付义务，因为“由第三人履行的合同”只在合同当事人之间有效力，中标人（第三人）并非合同当事人，故不能因之而直接承担义务。该约定的目的并不在于令中标人（第三人）负有履行的义务，只是约定由招标人使中标人（第三人）向招标代理机构代为履行债务，也就是说，该约定并未突破合同的相对性，也未构成债务转移。
民法学界普遍认为第三人是否存在、其是否有行为能力、其是否因另一法律关系而对债权人承担了“被担保的”履行，这对“由第三人履行的合同”的生效是无关紧要的。“由第三人履行的合同”生效要件是双方达成合意，即《合同法》第六十五条的“当事人约定”，这体现了当事人意思自治，符合合同自由原则。
招标人与招标代理机构就招标代理费的履行达成合意，约定由中标人履行债务，并未违反法律法规的效力性强制规定，法律当然要保护这种约定。实践中，该约定更有利于招标代理机构实现其债权。
业内有专家认为该约定的法律效力值得质疑，且不利于合同的履行。个人认为，其错解了该约定的法律性质，遗忘了合同自由原则。
第二，实务中需注意的问题。
出现中标人拒不支付、招标失败、废标等情形时，招标代理机构怎么收取招标代理费？根据《合同法》第六十五条，中标人不适当履行债务，或因招标失败、废标未能确定中标人的，招标人应向招标代理机构承担违约责任，支付招标代理费。况且，招标人与招标代理机构签订合同属于委托代理合同，当出现招标失败或废标的情形，若不可归责于招标代理机构的，根据《合同法》第四百零五条，招标人应支付相应的招标代理费。
此外，尚需指出，实践中有当事人之所以对该约定持否定性意见，除未能准确定性该约定的法律性质，还存在操作不够严谨、规范等原因。根据“由第三人履行的合同”的原理，招标代理机构并不享有直接对中标人（第三人）的履行请求权，这需要通过另一合同关系，即由招标人与中标人（第三人）之间的合同约定来实现。鉴于此，招标人应遵循诚实信用原则，在招标文件中明确规定应支付招标代理费的具体数额标准或计算方法、支付办法。若招标文件未作上述规定，中标人有权拒绝支付招标代理费。
发表于 2016-8-30 16:17:50
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发表于 2016-8-31 09:01:17
，没有留意啊，但确实感觉这个问题真值得探讨。
，啊嘎嘎