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[综合] 法律讲堂:招标人“定标权”被“剥夺”的尴尬 何红峰 【转】

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发表于 2017-2-25 08:37:38 |显示全部楼层
本帖最后由 gzztitc 于 2017-2-25 08:39 编辑

法律讲堂:招标人“定标权”被“剥夺”的尴尬



原创 2017-02-22 孙贤程 时永庆 建筑时报 建筑时报

著名招投标法律专家何红锋近日在接受本报独家专访


何红锋

他指出,我国《招标投标法》最为突出的三大问题:

Right

招标人的权利没有得到应有的尊重


Fight

“两法”并存的局面应该进行调整

Price

价格竞争不充分



今天我们先来讲讲第一个问题
——招标人的权利没有得到应有的尊重

file:///C:\windows\TEMP\ksohtml\wps1BBF.tmp.png
记者:

“定标权”是招投标活动中的一项最重要的权利,但在实践中,业界对这项权利的实际分配多有诟病,您如何看待这个问题?
file:///C:\windows\TEMP\ksohtml\wps1BCF.tmp.png

何红锋:


我国招投标制度有一个非常重要的特征,就是对于招标人权利的严格的限制。《招标投标法实施条例》规定,国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。因此有学者认为,这种所谓的“限制”,实际上就是“剥夺”了招标人的“定标权”。


为什么会出现这种状况?我认为,理解这个问题一定要从历史角度来看待。实际上,中国在出台招投标法之前,已经实施近20年的招投标制度,当然也出现了包括腐败在内的很多严重问题,而且主要集中在招标人身上。当年有一句流行很广的话,叫作“一项工程建起来,一批干部倒下去”,讲的就是这种情况。所以限制、甚至剥夺招标人的某些权利,就理所当然地成为招标投标法立法的重要目的。

file:///C:\windows\TEMP\ksohtml\wps1BD0.tmp.png
记者:


按照现行的法律制度设计,“定标权”事实上在“评标委员会”身上,那么相应的,招投标行为的相应责任是否也应由该委员会承担?
file:///C:\windows\TEMP\ksohtml\wps1BD1.tmp.png

何红锋:

立法把招标人的权利加以限制是符合当时市场情况的,只要行使定标权的人能担起责任就可以了。但是实践中这完全是一厢情愿的事情,同时也形成了现行招投标法律制度的重大矛盾之一:因为行使定标权利的评标委员会既没有财产,也不是“法人”、“自然人”或者我国法律定义的“其他组织”。根本就不是法律意义上的“主体”。如果它连法律主体都不是,那它怎么可能承担法律责任呢?

file:///C:\windows\TEMP\ksohtml\wps1BD2.tmp.png

记者:


既然评标委员会不能承担定标行为的责任,那是否可以追究评标专家个人的法律责任呢?
file:///C:\windows\TEMP\ksohtml\wps1BE3.tmp.png

何红锋:


理论上说得通,可以追究评标专家的责任,但实际上同样行不通。

只有一种情况,就是你有证据证明评标专家受贿了,那他甚至是要被追究刑事责任的。否则无法追究评标专家的法律责任。为什么呢?这个问题的最大的障碍就在于评标专

家在评标过程中的错误都可以归结为“认识”上的。比如:曾经有个项目招标,要求评标专家给投标人的市场占有率打分(这样做是否合法我们不讨论),一个特别小的公司,一般情况下市场占有率当然也低,但有的评标专家偏偏给他满分。如果最后认定这样评分是错误的,评标专家可以以“业务水平不行”来开脱,是“认识”上有偏差,但没有主观故意的成分。而没有“主观故意”当然也就不用承担刑事责任。

file:///C:\windows\TEMP\ksohtml\wps1BE4.tmp.png
记者:

2015年的3月1日开始正式实施的《政府采购法实施条例》,明确规定了评标专家承担民事赔偿责任的条款。这个条款是否有助于追究评标专家的责任?
file:///C:\windows\TEMP\ksohtml\wps1BE5.tmp.png

何红锋:


这一条例生效两年了,我可以肯定地说,在全国范围内,尚未出现一起评标专家承担民事责任的案例。实践中有大量客观存在的评标专家评错标的情形,但为什么已经经过两年,居然没有出现一起评标专家因此承担民事责任的案例?我们基本上可以肯定,这一条款属于睡眠条款,甚至是死亡条款,不会发生作用。

至于《招投标法》,目前尚没有这方面的明确规定。


顺便提一下,招标人的权利受限后,他的权利流转到两个方面,一个是刚才讲的评标委员会;还有一个是招投标监管机构。目前,招投标监管机构已经深深介入到招投标环节的实体操作当中,但其承担责任的情形也很复杂,从操作层面看,这么多年来也没有监管机构承担法律责任的案例。


所以我们很容易就能发现一个问题,招标人的权利看起来都转移到了评标委员会,转移到了评标机构那里。但是他们都不承担相应责任,这种权利与责任严重分离的危害是显而易见。最直接的一个表象是:现在评标委员会呈现“逆淘汰”现象,有能力、水平的专家一般都不去评标,老不能去的,于是就被淘汰出局。“圈子”越走越小成为业内“潜规则”。

file:///C:\windows\TEMP\ksohtml\wps1BE6.tmp.png
记者:


既然评标委员会和招投标监管部门不能肩负起相应法律责任,能否还权于招标人呢?

file:///C:\windows\TEMP\ksohtml\wps1BF6.tmp.png
何红锋:


目前,业界相关部门和学者对评标委员会专家权力过大,没有受约束,且与责任严重分离的批评很多,一般也都认为应当限制评标委员会的权利。我个人也认为,招投标市场发展完善的最终方向,还是要把权利还给招标人。但目前放开实施“还权”的条件尚未完全具备。只有等到招标人不敢“滥用权利”的时候,做这项改革的条件就具备了。目前,反腐败力度的持续加强将有效规范投标人的行为。未来还权于招标人,加强对于招标人的监管,仍然是一个非常重要的课题。


其实,关于还权于招标人的改革,几年前已在深圳开始试点。深圳对招标投标、政府采购制度进行了改革试点,它的方法被称为“定标权和评标权分离”,根据有关规定,评标委员会评完标后,招标人有权选择排名非第一名的投标人为中标人。对于这项改革,业内对于它评价褒贬不一。但从宏观的角度看,通过招投标节省政府投资,在很多情况下这不是主要的目标。比较而言,创造一个公平竞争的招投标机会,对市场完善、社会发展的引导意义可能更大。


微信责任编辑:时永庆 胡婧琛



《建筑时报》是国内公开发行的中国建筑业产业报,是行业的权威性媒体。

《建筑时报》以“忠诚于建筑业”为社训,坚持“立足建筑业、宣传建筑业、服务建筑业、振兴建筑业”的办报宗旨,全方位报道中国建筑业产业政策、改革举措、行业动态、市场走势、企业管理等。报道面涉及建设投资、规划设计、建筑施工、房地产开发、工程咨询、建筑装饰、建筑材料和建筑机械等领域。


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发表于 2017-2-25 08:40:31 |显示全部楼层
本帖最后由 gzztitc 于 2017-2-25 08:42 编辑

原文 链接 建筑时报


法律讲堂:招标人“定标权”被“剥夺”的尴尬
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发表于 2017-2-27 10:36:24 |显示全部楼层
本帖最后由 gzztitc 于 2017-2-27 14:19 编辑

       定标权并没有转移或是被剥夺,只是法律法规对招标人行使这一权利进行了限制。在这种限制下,评委会对中标人的产生起到重大作用,但是行使定标权的依然是招标人。所以招标人应对定标结果负责,要对评审结果的合法性负责(这里主要指招标人对评审结果的监督检查,遇到不符合常理的评审结果及时向行政主管部门报告,纠正错误。而不是放任错误的发生)。

        最大的问题是招标人定标权被剥夺这个观点、看法本身。这个观点使招标人认为自身的定标权转移到评委会,而评委会本身不能独立承担责任,才造成权利与责任分离的错误观点。同时,招标人还会认为,定标是评委会的事,与我无关,从而减少、放松了对评审结果的监督检查,放任评审结果当中的错误。

        最后,评委会与招标人是什么关系?本人较为同意文中何教授的观点,评委会不能独立承担责任,不属于法律主体,评委会相当于招标人成立的临时的评标小组,属于招标人的临时内部机构(类似于项目部)。
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发表于 2017-2-28 18:06:32 |显示全部楼层
bob1511 发表于 2017-2-27 10:36
定标权并没有转移或是被剥夺,只是法律法规对招标人行使这一权利进行了限制。在这种限制下,评委会对 ...

但是项目部是自己人,评标委员会不是自己人。
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发表于 2017-3-1 14:31:16 |显示全部楼层
本帖最后由 gzztitc 于 2017-3-1 14:45 编辑
ecco 发表于 2017-2-28 18:06
但是项目部是自己人,评标委员会不是自己人。

这是法律法规对招标人组建评委会的限制,如果不是依法必须招标的项目,招标人组建评委会不就可以自主决定、用自己的人了嘛。然而依法必须招标项目与非依法必须招标项目中,评委会与招标人的关系应当是一致的。
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发表于 2017-3-2 15:00:45 |显示全部楼层
很详细的解读
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发表于 2017-3-13 17:16:47 |显示全部楼层
定标权并未被剥夺,而是被规范,而且对依法必须招标和非依法必须招标项目予以区别。现有定标机制未取得足够好的效果,需要不断完善,但这并非是一切招标乱象的根源。
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发表于 2017-3-13 19:08:53 |显示全部楼层
定标权在某些人的眼里就是“让谁中标权”,追逐权力是其实质。
好汉不提当年勇
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发表于 2017-3-22 15:49:45 |显示全部楼层
本帖最后由 gzztitc 于 2017-3-23 08:25 编辑
gzztitc 发表于 2017-2-25 08:40
原文 链接 建筑时报

                     也谈招标人“定标权”被“剥夺”的尴尬问题

  何红锋教授答记者问深有同感,现实招标人的定标权已经被剥夺,这是对法律和法规的错误理解造成的。从网上论坛的交流、招标师教材和地方法律文件看到的,大都对评标委员会评标结果招标人是不准许改动的,发现问题也只能向相关行政监督部门反映,并由其出面改正评标委员会的评标结果。特别是《招标投标法实施条例》第七十一条的规定,评标委员会成员未按招标文件的规定评标,只能由相关行政监督部门责令改正和处理。这些都是错误的理解《招标投标法》的有关规定。现时招标、评标、定标出任何问题,是没有人承担责任的!这也是我国招标投标领域的误区之一。
  依据《招标投标法》,我认为正确的评标和定标是:


  1.  由招标人或者招标代理机构依法组建评标委员会;

  2.招标人派代表参加评标委员会;

  3.招标人或者招标代理机构组织评标委员会会议推举主席或召集人(最好由招标人代表担任);

  4.评标委员会所有成员均应依据招标文件规定的评标方法、内容和授予合同标准,进行评审和提出评标报告,并推荐中标候选人,以及按招标文件规定对中标候选人排序。依据《招标投标法》第四十一条之规定,招标文件采用“综合评估法”评标时,就应由最大限度满足招标文件要求(最高评分)作为第一中标候选人;如招标文件采用“经评审的最低投标价法”评标时,就应由在满足招标文件实质性要求的前提下,经评审的投标价格最低者作为第一中标候选人。

  5.招标人依据招标文件的规定,核查评标委员会的评标报告、推荐的中标候选人和排序,无误时在规定的时间内进行公示;如果招标人依据招标文件认为评标结果有误时,应提出改正意见。然后由评标委员会进行解释或重新提出评标结果,招标人核查无误时,进行公示;如果评标委员会不接受招标人的意见,不改正不符合招标文件规定的评标结果时,招标人有权依据招标文件的规定确定中标人(这是《招标投标法》第四十条的规定)。或者重新组织评标委员会重新评审。

  6.公示期一到,招标人或者招标代理机构依据评标结果和招标文件的规定,确定中标人,即发出书面中标通知书。

  如果按上述做法,应注意的几个问题:

  1.无论评标委员会,还是招标人或者招标代理机构,招标、评标和定标等,都应依据招标文件的规定执行。

  2.如果招标人对评标委员会评标结果有异议,必须依据招标文件(招标人编制的、批准的)的规定进行修正,而不是自己随意!是不应该将问题交给相关行政监督部门处理。监督部门只有依法监督职能,无对具体工作批准职能。

  3.评标委员会评标工作由招标人领导和主持,评标委员会由招标人授权,并对招标人负责。评标委员会工作好坏由招标人负责,其错误应由招标人承担。除违法行为外,对具体招标、评标工作行政监督部门不能直接介入,应通过招标人或招标代理机构进行。

  4.招标人(包括招标代理机构)与行政监督部门的关系是:依法监督和被监督的关系,不是上下级领导和被领导的关系。

  本人认为只有依据上述做法,才能划清责任。也就是说招标、评标、定标工作由招标人全权负责,并承担一切责任,这也体现了项目法人责任制。任何单位和个人不得非法干预、影响评标过程和结果。这也是《招标投标法》立法目的之一。
  本人拙见,仅供参考。
                                                         唐广庆于2017.03.21.

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发表于 2017-3-23 09:57:21 |显示全部楼层
唐广庆 发表于 2017-3-22 15:49
也谈招标人“定标权”被“剥夺”的尴尬问题

  何红锋教授答记者问深有同感,现实 ...

        一、根据《招投标法》第四十条,评 委 会成员不按招标文件的标准进行评 审 属于违法行为。行政部门对违法行为进行处 罚 合情合理。当然也不是评 委 会成员一出现错误即报告行政监督部门,招 标 人(或代 理)应先对错误进行告知,评 委 会成员不改正时在报告行政监督部门。招 标 人是不能责令评 委会 成员修改评 审意见或结果。根据《招投标法》第四十条,招标人更加不能依据招标文件直接确定 中 标人。
        二、招 标 人对评委会的评 标结果有异议,也可能是招 标 人存在错误。如果其可以直接修正,那还要评 委 会干什么呢?
        综上所述,不按 招 标 文件的标准进行 评 审是违法行为,招 标 人可以对违 法行为进行告知、提示,但无 权 对违 法行为进行 处 罚。
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