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沈德能:分公司不能独立参与政府采购?《民法总则》给出答案【转】

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发表于 2017-3-20 13:24:12 |显示全部楼层
本帖最后由 gzztitc 于 2017-3-20 15:22 编辑

分公司不能独立参与政府采购?《民法总则》给出答案
来源:沈德能   发布时间: 2017-03-16 18:57:15   

关于分公司参加政府采购的争议背景:


分公司能否参加政府采购活动,历来在政府采购解争议不断,焦点就是《政府采购法》第二十二条第一款“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件:


(一)具有独立承担民事责任的能力”的规定。


1、主张分公司不能参加政府采购活动的认为:分公司没有自己的独立财产,不能以自己的财产承担民事责任,因此不具有独立承担民事责任的能力,不符合供应商参加政府采购活动应当具备的条件;


2、主张分公司可以参加政府采购活动的认为:分公司是《政府采购法》第二十一条规定的其他组织,是供应商,同时分公司有自己相对独立的财产,有依法登记取得的营业执照和依法取得的相关业务行政许可,应当认为具体独立承担民事责任的能力;


3、本人主张在《政府采购法实施条例》中已经从实务操作中解决了争议。《政府采购法实施条例》规定供应商参加政府采购活动需要提交的材料条文里已经允许分公司参加政府采购。即《条例》第十七条规定:“参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件,提供下列材料:


(一)法人或者其他组织的营业执照等证明文件,自然人的身份证明……”从这一规定中可以发现:


第一,把法人和其他组织同时列为有资格参加政府采购活动的供应商。业界普遍认为政府采购法第二十二条第一款规定的“(一)具有独立承担民事责任的能力”把参加政府采购活动的供应商限制在具有法人资格的组织的范围内。《条例》第十七条将这一范围扩大到法人或者其他组织,也就是说,没有法人资格的其他组织也可以依据《条例》的规定合法参加政府采购活动。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定,民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:(一)依法登记领取营业执照的个人独资企业;(二)依法登记领取营业执照的合伙企业;(三)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;(四)依法成立的社会团体的分支机构、代表机构;(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;(六)依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构;(七)经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业;(八)其他符合本条规定条件的组织。


第二,从《条例》规定的“营业执照”看,《条例》明确了只要具有营业执照等证明文件就可以参加政府采购活动,而不是必须要求具有“企业法人营业执照”,进一步明确了没有法人资格的其他组织可以合法参加政府采购活动。实践中,参加政府采购的此类组织多为分公司。


《民法总则》明确:分公司依法可以参加政府采购


《民法总则》第二条规定:民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。《政府采购法》第四十三条规定:政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。无疑,政府采购是民事活动之一,政府采购当事人之间的关系属于《民法总则》第二条规定的财产关系,政府采购活动需要遵守《民法总则》的有关规定。


《民法总则》第七十四条规定“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的,依照其规定。


分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担。”


仔细研读此条的规定,我们可以清楚的看出:


1、分公司是独立的民事主体。


法人分支机构(在公司中即为分公司,以下表述为分公司)依法有权以自己的名义从事民事活动,无需法人(即总公司)授权。在参加政府采购活动时,分公司依照民法总则的规定,可以以分公司的名义参加,而不需要总公司出具授权书。


2、分公司有独立承担民事责任的能力。


此条第二款明确规定分公司可以以自己管理的财产承担民事责任——即在分公司自己管理财产的范围内,分公司有独立承担民事责任的能力。在自己管理的财产不足以承担的,由总公司承担。


3、分公司的责任最终由总公司兜底承担,采购人并无后顾之忧。


主张分公司不能参加政府采购活动的理由之一就是担心分公司无法承担责任,民法总则关于分公司承担民事责任的规定,解除了这种担心——即由总公司兜底承担责任。其实这个责任与总公司参加政府采购活动承担的责任是完全相同的,采购人大可不必担心分公司财产不足承担责任时找不到责任人。


至此,分公司无疑符合《政府采购法》第二十二条第一款“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件:(一)具有独立承担民事责任的能力”的规定,依法是独立的政府采购供应商。


实务操作中,拒绝分公司参加政府采购活动或者需要总公司授权才能参加政府采购活动的行为已经与法不符,有关机构需要依法作出改变。




http://www.ggcg.tv/show-144-2108-1.html
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发表于 2017-3-20 14:07:45 |显示全部楼层
本帖最后由 gzztitc 于 2017-3-20 15:24 编辑

个人理解,民法总则是更加明确了一点:分公司不能独立承担民事责任。

“法人可以依法设立分支机构。……分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担。”

————个人解读如下:

1.法人企业可以设立分支机构,即可以设立分公司;

2.法人企业设立的分公司,以自己名义从事活动,但产生的民事责任由法人企业承担;

3.分公司也可以先以自身管理的资产承担民事责任,不足部分,再由法人企业承担。
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发表于 2017-3-20 14:59:45 |显示全部楼层
本帖最后由 only1u 于 2017-3-20 15:05 编辑

这件事很简单,有总公司授权即可。

民法的规定跟公司法没有差别:
分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。

或者,怎么说?看看注-册资- 本跟预 -算哪-个大?
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发表于 2017-3-20 15:17:49 |显示全部楼层
zzj0102 发表于 2017-3-20 14:07
个人理解,民法总则是更加明确了一点:分公司不能独立承担民事责任。
“法人可以依法设立分支机构。……分 ...

没错,不论承担部分还是公司承担,分公司都没有独立承担的能力,楼主的语文没学好。。
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发表于 2017-3-20 15:44:28 |显示全部楼层
分公司很明确没有独立承担民事责任的能力,由总公司承担,采购人何来无后顾之忧,除非总公司盖章授权。
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风云使者

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发表于 2017-3-20 15:44:31 |显示全部楼层
应该对采购法中第二十二条进行修改了。
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圣骑士

发表于 2018-6-12 11:32:53 |显示全部楼层
分公司要是独立的民事主体能独立承担民事责任的话,为什么还要总公司来兜底。
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