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“在现行政府采购法律体系所规定的各种法律关系中，政府采购合同法律关系只是其中一种。将其明确与行政（监督管理）法律关系区分开来，有助于清晰界定政府采购合同法律关系自身的内容，从而避免因多种法律关系相混合而产生合同性质认定上的偏差。而且，从合同自由原则的视角来看，现行法中大量相关行政性规范并未实质影响到合同自由的核心领域，故政府采购合同仍属民事合同。
”
政府采购合同是民事合同还是行政合同？这个问题决定了政府采购合同纠纷究竟属于民事还是行政案件的受案范围。如果合同性质不清，在两种性质之间，一方以此种性质起诉，另一方必会主张彼种性质，从而引发救济程序上的分歧、混乱，严重影响诉讼效率。而在当前的司法实务中，这一问题也确实常常成为案件审理的焦点。不同法院所持观点或截然相反，或模糊不清，或干脆回避、不予置评，呈现出一派乱象。
“多数学者认为，我国确定民事诉讼受案范围的标准是法律关系的性质，即以发生争议的实体法律关系是否属于民事关系为标准来确定法院的受案范围”。因此，为了解决政府采购合同纠纷受案范围之程序问题，就必须先从实体法入手确认政府采购合同法律关系的性质。
一、政府采购活动中的法律关系之类型
我国政府采购法律体系主要由《政府采购法》、《招标投标法》及其各下属的专门性行政法规组成。政府采购合同法律关系，是指采购人和供应商之间的法律关系。政府采购活动是对包括政府采购合同法律事实在内的一系列法律事实的统称。如果笼统地称作“政府采购法律关系”，则实际是指其中所包含的多个主体之间的多种法律关系，即传统民法理论中所谓法律关系的事实构成。对于两个或两个以上的法律事实结合，形成特定的新的法律关系看似平常，却极易被人们忽视，尤其在其形成不同法律关系的情况下，往往涉及对法律关系抽象性特征的理解和把握问题。为说明政府采购活动中的法律关系与“政府采购法律关系”并非同一概念，特作图如下：
（一）行政规范对行为的抽象指引作用。
在图中，相关行政法律规范进行了两方面的授权。一是授予政府采购监管部门以行政职权；二是授权审计部门、主管部门、监察部门、上级政府等各主体在其职能或职权范围内对采购人行为实施内部监管。实际上，后一授权可以进一步细分为两个层面的授权：第一个层次，是相关行政法律规范对与采购相关的各职能部门进行授权，以监督政府采购部门的行为，体现的是行政系统内部权力的横向划分、相互制衡；第二个层次，是相关行政法律规范对采购人所在的同级人民政府、上级人民政府以及其主管部门进行授权，以加强对采购部门的领导和监管，这是行政系统内部权力的纵向划分。一横一纵的权力分配，体现的正是行政系统内部最基本的监督机制。但是这种法律规范的抽象授权关系，体现的是法律最基本的行为指引功能，并不直接形成具体的法律关系。
（二）行政（监督管理）法律关系。
在上图中，抽象立法将监管权授予给各个监督主体之后，再由这些主体以行政行为的方式具体行使监管权：审计部门等职能部门、同级政府、上级政府与采购人之间形成行政系统内部的监督管理关系。这种法律关系的主体不涉及供应商。
例如，《政府采购法》第六十九条规定的监察机关对采购活动的监督。此外，还有政府采购监督管理部门经法律特别授权后，对采购人和供应商实施专门的监管。其依据在于《政府采购法》第十三条作出的总括性授权规定：“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。”
因此，政府采购监督管理部门与采购人、供应商均发生行政（监督管理）法律关系。与审计、预算等部门的监督不同，政府采购监督管理部门的监督针对包括采购当事人在内的全部参与主体，因此可以称作“外部行政（监督管理）法律关系”。
（三）政府采购合同法律关系。
图中采购人与供应商之间形成的，才是我们通常所说的政府采购合同法律关系。这一法律关系的具体内容由采购当事人根据实际情况确定，该法律关系的性质将在后文中重点论述。
上述分类，涵盖了《政府采购法》和《招标投标法》中最主要的法律关系类型，但概括尚不全面。而且，考虑到内部行政监管机关与供应商之间没有直接的法律关系，下文重点对外部行政（监督管理）法律关系和政府采购合同法律关系作进一步的阐释。
二、政府采购外部行政（监督管理）法律关系之展开
（一）外部行政（监督管理）法律关系产生的价值基础。
政府采购虽然也是一种通过支付对价获得合同标的的交易活动，但其主要目标不同于一般意义的私人之间的交易。私人从事交易时，与“理性经济人”的假设基本吻合，主要追求经济利益。但在政府采购活动中，采购行为至少要实现两个层次的价值目标：
一是防止财政资金被浪费或贪污。采购人不是“用自己的钱给自己办事”，而是“用别人的钱给别人办事”，国家作为一个层层代理的公共组织体，必须通过专门的法律手段控制内部代理成本。就这一点而言，能够达到如同私人交易那样的决策水平，就已经实属不易。
二是采购人使用财政资金须为兼顾各项价值目标基础之上的决策最优化。
其不但需要考虑“物美价廉”的经济目标，还要兼顾其他所有可能被实现的公共政策目标，这规定在我国《政府采购法》第三条和第九条。政府采购的总目标并非单纯的经济目标，而是在兼顾各项价值目标基础之上的决策最优化。
正因如此，我国构建了专门的政府采购法律规范体系，对采购主体、采购方式、采购程序、监督检查和法律责任等作了详细的规定。所以，无论是在价值目标层面，还是在制度构建层面，政府采购活动与一般民事交易活动相比，均体现出了其独特的一面。
（二）外部行政（监督管理）法律关系的逻辑结构。
1.政府采购行政（监督管理）法律关系。
政府采购法律体系的种种规定苛加了采购当事人以公法义务，但当义务主体违背其命令时，其自身作为抽象规则，并不能亲自实施制裁，此时，它需要赋予特定的执法主体以行政监管权，借助执法主体之手达到目的。正所谓无制裁就无权力。如是故，从抽象规范关系的逻辑来看，政府采购当事人与政府采购监督管理部门一样——都是在按照法律的命令行事而已，只不过前者的“义务”以行政法律关系中的“行政义务”之面孔出现，而后者的“义务”以“行政权力”之面孔出现，双方天然地成为政府采购（监督管理）法律关系中的一对主体。
值得注意的是，这里的“政府采购行政（监督管理）法律关系”专指以各级人民政府财政部门作为行政主体的法律关系，是“政府采购外部行政（监督关系）法律关系”的下位概念。
2.其他外部行政（监督管理）法律关系。
实际上，政府采购外部行政（监督管理）法律关系，除存在于各级人民政府财政部门与采购当事人之间外，还广泛存在于其他行政主体与采购当事人之间。前者并不能完全取代其他行政部门的常规管理。根据《政府采购法》第十三条第二款的规定：“各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。”这里的“其他有关部门”行使的监管权，可能是仅针对采购人的纯内部性行政监管，也可能是同时针对采购人和供应商双方的外部性行政监管。
例如，根据《政府采购法》第七十七条的规定，当供应商存在“提供虚假材料谋取中标、成交”等情形且情节严重的，工商行政管理机关有权吊销其营业执照。这是工商行政管理部门为维系正常的经济秩序所行使的常规性监管权。鉴于政府采购本质上仍是一种市场交易活动，自然要接受来自政府各部门的日常性行政监管。
因此，在外部行政（监督管理）法律关系中，行政相对人是政府采购人和供应商，行政主体既包括政府采购监督管理部门（各级人民政府财政部门），也包括各级人民政府“其他有关部门”。
（三）外部行政（监督管理）法律关系的行政救济功能。
相关的各个行政监管主体的行政权，既可以主动作出，也可以经他人提出检举、控告和投诉而被动作出。根据《政府采购法》第七十条的规定，任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为，有权控告和检举，有关部门、机关应当依照各自职责及时处理。显然，这里的有关部门、机关，既包括了享有内部行政监督管理权的主体，也包括了享有政府采购外部监督管理权的主体。但是，在经他人检举而被动实施监督管理的部门中，主管部门仍然是政府采购监督管理部门。从《政府采购法》第六章的规定来看，在政府采购阶段（正式签订采购合同之前），由于供应商权益受到损害的情形绝大多数都与“采购文件、采购过程和中标、成交结果”有关，因而这一行政救济途径实际上成为供应商在该阶段寻求救济最主要的途径。
三、行政性规范未实质影响政府采购合同的民事性质
前文已经清晰展现了政府采购活动中法律关系的类型，为下文探讨政府采购合同法律关系的性质，奠定了基础。
（一）应明确界分政府采购合同法律关系和其他行政法律关系。
行政监督管理法律关系（尤其是外部行政监督管理法律关系）是行政监管主体与采购当事人之间的关系，而非采购人与供应商之间的法律关系，二者在逻辑上是完全分立的。无可否认，政府采购当事人的行为受到了大量行政法规范的干预，但是，这些规范所构建的法律关系主要表现为行政（监督管理）法律关系：就内部行政（监督管理）法律关系而言，审计、预算等内部监管部门站在采购人背后时刻监督着采购人的一举一动，就如同公司签约代表人必须时刻接受公司管理层的指示和监督一样，并不会影响其所签合同之性质；就外部行政（监督管理）法律关系而言，政府监督管理部门以及其他有关部门站在采购当事人中间，监督着交易双方的一举一动，就如同市场交易主体必须接受工商行政部门的市场监管那样，也不影响被监管交易合同的性质。
故而，采购当事人双方既是他们之间的政府采购法律关系的主体，同时又是他们与行政监管机关之间的行政法律关系的主体，采购当事人身兼不同性质的主体身份，统合于政府采购的全部法律关系类型之中。正是这种法律关系的复合性，使得人们每每在试图笼统地为“政府采购法律关系”活动定性时，不可避免地遇到思维上的障碍，进而将有关行政监管的行政性规范当做认定政府采购合同性质的依据。
（二）政府采购合同缔结的程序规则不影响合同的民事性质。
为了实现采购目的，原本应当由当事人自由磋商的缔约过程，被现行法律切分、型塑成一串细碎而严密的程序，呈现出高度定型化的特征。这种行政性程序规则一定程度上限制了主体行为，但它是否属于对合同自由的限制呢？是否足以决定政府采购合同的性质呢？
通常认为，合同自由主要包括三方面的内容，一是决定是否缔约的自由，简称“缔约自由”；二是决定与谁缔约的自由，简称“对象自由”；三是决定是否订立特定内容之合同的自由，简称“内容自由”。另外，合同形式虽属于合同自由的范围，但由于不影响合同性质，故在所不论。因此，判断政府采购合同的性质，关键在于准确评估这三方面合同自由受限制的情况。
首先，就缔约自由而言，采购当事人之间，没有任何一方享有强迫另一方缔约的权力。供应商有权自主决定是否参与或退出到政府采购招投标、竞争性谈判等程序。虽然在参与之前，可能存在资质或其他主体条件的限制，但这些限制在普通民事交易中亦普遍存在，不构成对缔约自由的限制。而供应商显然也不能强迫政府与自己签订采购合同。其次，就对象自由而言，供应商可以选择与任何合适的采购人签订合同。采购人也有选择交易对象的自由，只不过需要满足采购方案最优化的原则，但这就如同普通买卖合同中的买受人一贯坚持“质优价廉”的原则一样，不会对合同自由构成直接限制。最后，就内容自由而言，采购标的的种类、数量、价格等因素，虽然受到法律规范的限制，但这种限制是对大致范围的限制。通常情况下，对采购人而言，其有权根据实际需要自主确定采购需求，相关的审批或备案程序只起到监督作用，不会实质性剥夺或限制采购人正当的决策自由。
由此看来，《政府采购法》、《招标投标法》等法律规范中的程序性规定尽管构成对采购行为的限制，但并未真正触及到合同自由的核心领域。说到底，这些限制只不过是立法者根据需要从无数种缔约流程或缔约形式中选取一种，并以法律的手段将其固化下来而已。即便是普通的民事交易，在决定如何缔约时，当事人也可自由选择是否采用招标投标、竞争性谈判或其他任何其认为合适的方式。难道这些方式的采用就直接决定了他们所签合同的性质？
四、结论
政府采购活动中的法律关系，不但包括政府采购合同法律关系，还包括采购当事人与其他行政主体之间的行政监督管理法律关系，对此应当明确予以区分。而行政监督的主要内容，集中在政府采购合同的缔结程序上。相应的，以《政府采购法》、《招标投标法》为核心的政府采购法律体系，充斥着大量的行政性规范，这些规范或对政府采购监督管理法律关系进行规定，或对采购合同的缔结程序进行规定，但实质上都未影响到合同自由的核心领域，因而不足以改变政府采购合同的民事性质。
文/李显冬 中国政法大学、澳门科技大学教授、博士研究生导师，山西财经大学客座教授
达世亮 中国政法大学民商经济法学院硕士研究生
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发表于 2017-4-12 16:58:09
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发表于 2017-4-13 14:20:32