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万昊周:分公司可独立参与政府采购活动 中国政府采购报【转】

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发表于 2017-6-14 19:57:36 |显示全部楼层
本帖最后由 gzztitc 于 2017-6-15 13:46 编辑

分公司可独立参与政府采购活动

栏目: 实务操作(探讨),政采要闻,电子报 时间:2017-06-12 18:32:49 发布:管理员


【摘要】


身份属于法定的其他组织、无需总公司授权、有法定民事责任承担手段——

分公司可独立参与政府采购活动



■ 万昊周



案情



    某单位拟以公开招标方式采购一批电梯。最终,经评标委员会评审,A公司天津分公司综合得分第一,确定为中标供应商。B公司向代理机构提出质疑,认为A公司天津分公司没有投标资格,应取消其中标。其依据为:分公司不具有法人地位,不符合《政府采购法》中供应商应具有独立承担民事责任能力的要求;不能以自己的名义签署政府采购合同;在政府采购合同履约过程中发生纠纷或争议时,不能以自己的名义起诉或应诉,也不能以自己的财产作为其债务的担保手段,故而采购人与其签署的合同存有巨大风险。



分析



    分公司到底能否独立参加政府采购活动?实务操作中,这一问题困扰了不少从业者,也多次引发讨论。笔者认为,分公司作为依法设立的分支机构,广泛参与了市场经济活动,同样可以独立参与政府采购活动。理由如下:



首先,分公司是合法的政府采购供应商。



    《政府采购法》第二十一条明确,供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释,分公司属于法定的其他组织。



    《民事诉讼法》第四十八条规定,公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第五十二条进一步明确,《民事诉讼法》第四十八条规定的“其他组织”是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,具体包括八类,其中第五类为“依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”。而分公司属于法人依法设立并领取营业执照的分支机构,是法定的其他组织,依法具备政府采购供应商资格。



其次,根据《民法总则》,分公司可独立参与政府采购活动,无需总公司授权。



    《民法总则》第七十四条规定,法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的,依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担。根据该条可知,供应商可以以分公司的名义参加政府采购活动,不需要总公司出具授权书。



    一般而言,分公司登记的申请人是总公司。总公司依据《公司登记管理条例》第四十七条的规定向公司登记机关提交相关文件,其中包括经营范围。可以将总公司的登记行为视为对分公司的授权行为,登记的经营范围就是总公司对分公司经营活动的授权范围。不过,这种授权是一种泛授权,不同于针对单项事务的专门授权。经过登记机关核准后,这种授权也具有了法律效力。



    在笔者看来,分公司依法设立并领取营业执照,其合法经营权已经得到了法律的认可,可以用自己的名义参与政府采购活动、签订合同,不需要再得到总公司的专项授权或加盖总公司的印章。如果分公司每参与一次政府采购活动、每签署一项经济合同都必须得到总公司的授权或加盖总公司的印章,实质上是剥夺了分公司合法经营的权利,分公司设立、登记并领取营业执照的行为便毫无意义,也严重影响了市场主体经营活动的效率,违背了互利交易行为的本质。



最后,通过法定的债务担保手段,能够使总公司代分公司承担相应的民事责任。



    《公司法》第十四条中关于“分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担”的规定,在认定分公司不具有法人资格、不能独立承担民事责任的同时,也进一步明确了其民事责任的承担者,即总公司。因此,分公司在经营活动中发生的所有债权、债务和其他民事责任,总公司是其法定承担人。而一个享有民事权利、具有民事行为能力、有法定民事责任承担手段的主体,应当被认定为具有承担民事责任的能力。



    值得一提的是,实践中,某些特定政府采购项目的参与主体往往是不具有法人资格、不独立承担民事责任的分公司,比如石油石化、电力、通信、银行、金融、保险、法律事务、咨询服务等有行业特殊情况的采购项目。如果将分公司排斥于政府采购供应商范围之外,显然不符合这些采购项目的特点。因此,采购人、采购代理机构可在采购文件中作出专门规定,允许分公司参与投标。



(作者单位:天津市政府采购中心)




本报拥有此文版权,若需转载或复制,请注明来源于中国政府采购报,标注作者,并保持文章的完整性。否则,将追究法律责任。


责任编辑:LIZHENG
本文来源:中国政府采购报第672期第4版

http://www.cgpnews.cn/articles/39827
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发表于 2017-6-15 12:35:36 |显示全部楼层
本帖最后由 gzztitc 于 2017-6-15 13:48 编辑

除了特殊行业,分公司应该是不能参加政府采购活动,根据就是采购法第二十二条“具有独立承担民事责任的能力”,



当然关于此条,应当适时进行修改
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发表于 2017-6-15 13:05:10 来自手机 |显示全部楼层
bob1511 发表于 2017-6-15 12:35
除了特殊行业,分公司应该是不能参加政府采购活动,根据就是采购法第二十二条“具有独立承担民事责任的能力 ...

这条问题挺大,不修改都不好办
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发表于 2017-6-15 17:04:02 |显示全部楼层
作者语文没学好
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发表于 2017-6-15 18:50:29 |显示全部楼层
道理说得一套一套的,显得很有学问似的
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发表于 2017-6-15 20:28:06 来自手机 |显示全部楼层
only1u 发表于 2017-6-15 17:04
作者语文没学好

民法总责恰恰说明分支机构不能“独立”承担民事责任能力
不过政府采购法第二十二条第一款第一项确实存在问题
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发表于 2017-6-16 10:54:12 |显示全部楼层
哟切客闹 发表于 2017-6-15 13:05
这条问题挺大,不修改都不好办

是的,该案例的其他投标人要真是抓着不放,还真不好解决。
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发表于 2017-6-16 11:52:41 |显示全部楼层
bob1511 发表于 2017-6-16 10:54
是的,该案例的其他投标人要真是抓着不放,还真不好解决。

其实,保险、银行、电力、石油特殊行业,严格依法分支机构也是不能参与竞争的,实施条例释义毕竟只是释义,而无任何法律效力。采购法第二十二条有关规定不作调整,很难解决上述问题。
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发表于 2017-6-16 13:01:33 |显示全部楼层
哟切客闹 发表于 2017-6-16 11:52
其实,保险、银行、电力、石油特殊行业,严格依法分支机构也是不能参与竞争的,实施条例释义毕竟只是释义 ...

主要是一些特殊行业是不允许其设立具有独立法人资格的分支机构。比较有代表性的即银行、保险行业。
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发表于 2017-6-16 17:49:24 |显示全部楼层
bob1511 发表于 2017-6-16 13:01
主要是一些特殊行业是不允许其设立具有独立法人资格的分支机构。比较有代表性的即银行、保险行业。

这些都是客观存在的事实,按照政府采购法第二十二条第一款第一项,这些行业除了总公司,都不具备供应商的法定资格条件,不修该总不是办法
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