本帖最后由 zxc1981 于 2017-6-20 09:16 编辑
案例回放
某招标公司代理的一政府采购项目中标公告发布后，遇到了一件怪事——中标供应商A公司竟然质疑自己的中标价低于成本价。陈述的理由是由于参加该项目的公司代表违反公司内部规定，越权擅自报价，价格低于厂家内部统一价，可能遭到厂家的处罚，中标后就会亏本。希望根据《招标投标法》的有关规定，认定公司的中标价低于成本，项目废标重新招标。质疑函后面附上了A公司的内部管理规定，证明其投标代表的报价超越了职权范围；同时附上了生产厂家与A公司的经销代理协议，证明中标价的确低于厂家的内部价格，以及低于内部价销售的处罚规定。
面对如此“有理有据”的质疑，有人认为，这个问题很容易处理，既然中标人自己认可了中标价低于成本，那就中标无效，废标重新招标即可；有人认为，评标委员会认可的投标报价，不能由中标人自己说低于成本就是低于成本；还有人对中标人的质疑动机提出怀疑，是想借助低于成本价废标，进而逃避放弃中标被没收投标保证金。
问题引出
一、这样的质疑是否合法？该不该处理？
二、中标人自己承认中标价低于成本，能直接就确定中标价低于成本吗？
三、中标价低于厂家的内部价就是低于成本吗？
专家点评
一、A公司的质疑符合法定的条件，应当受理
政府采购供应商是否可以质疑自己，在政府采购法上并无明确的规定，通常情况下，供应商是通过质疑采购人、采购代理机构的行为或者其他供应商的行为来获得救济的。《政府采购法》第五十二条“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑”之规定明确了供应商提出质疑的范围、条件、时限和形式。其中有一个明确的条件就是“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的”。
A公司以中标价是投标代表擅自报价并且低于厂家的内部价，中标后可能亏本为由，认为自己的权益受到损害，并且提出了该项目的中标结果使自己的权益受到损害的事实理由和证明材料，明确要求认定中标无效、废标重新招标。这样的质疑是符合《政府采购法》第五十二条规定的，应该处理。至于A公司的质疑是否成立，该项目中标结果是否损害了A公司的权益则是另外一回事，只要其质疑符合法律规定的条件就应该得到处理。
二、不能根据中标人的说法来认定低于成本。
《招标投标法》中有两个法条是关于低于成本的规定，该法第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。第四十一条规定，中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。
但如何认定低于成本，由谁认定低于成本则没有相应的规定。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》规定，评标委员会认为，排在前面的中标候选供应商的最低投标价或者某些分项报价明显不合理或者低于成本，有可能影响商品质量和不能诚信履约的，应当要求其在规定的期限内提供书面文件予以解释说明，并提交相关证明材料；否则，评标委员会可以取消该投标人的中标候选资格，按顺序由排在后面的中标候选供应商递补，以此类推。《标准施工招标文件》中也有类规定，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价，或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相应的证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相应证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，其投标作废标处理。
从中可以发现，认定某个投标人的投标报价是否低于成本，是在评标过程中，由评标委员会来认定，从而决定是否推荐为中标候选人。相关的法律法规规章和规范并没有规定，投标人或者中标人认为其投标价、中标价低于成本的，就是低于成本。
三、低于厂家的内部价不一定就是低于成本
在大多数行业中，生产厂家为了市场竞争的需要，在通过渠道经销和分销时，都与经销商和分销商有价格上的协议，经销商和分销商的销售价格不得低于内部协议的价格，否则将受到生产厂家的违约处罚。
在政府采购中，某些供应商因为竞争需要或者供应商的投标代表为了业绩，也会出现报价低于生产厂家的内部价的情况。但政府采购供应商的报价有权依法自由报价，不受生产厂家的内部价的限制。即便低于生产厂家的内部价，供应商也是自由报价的权利。政府采购的产品和服务绝大多数是市场调节价产品和服务，根据《价格法》的有关规定，供应商依法有权自主制定属于市场调节的价格，有权根据企业的自身情况报价，供应商自身情况不同，投标产品和服务的成本不同，参加政府采购时，同一个产品和服务的报价也是不同的。
同时生产厂家的内部价是统一价，没有考虑具体供应商的情况，项目竞争的需要，其价格都包含了经销商和分销商的利润在内，不能把生产厂家的内部价作为政府采购供应商的成本，从而得出低于厂家的内部价就是低于成本的结论。
本案中，A公司以其报价低于厂家内部统一价，中标后可能亏本为由认为其中标价低于成本违法，进而通过质疑的方式要求采购人或者采购代理机构认定中标无效，是没有道理的。
本案的真相推测
A公司的报价的确低于生产厂家内部价，违反与生产厂家协议的，无法取得投标货物。A公司一旦与采购人签订采购合同，则可能无法交货履约或者A公司有现货，可以履约也可能面临生产厂家追究违约责任。遇到这种情况，一般供应商就是放弃中标了事，即便损失投标保证金或者承担其他法律责任也认了。
为了不损失投标保证金和逃避放弃中标的法律责任，A公司不按常规出牌，认为既然法律规定投标报价不得低于成本，那自己承认中标价低于成本，就是中标无效，中标无效就可能废标重新招标。而中标价低于成本导致中标无效是法律规定的，A公司不用承担任何责任。如此，A公司就会三全其美，既保住了投标保证金，又不承担责任，还可以再次参加投标。
法规链接
《招标投标法》
第三十三条 投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
第四十一条 中标人的投标应当符合下列条件之一： （一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准； （二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》
第五十四条 评标应当遵循下列工作程序： …… （四）推荐中标候选供应商名单。中标候选供应商数量应当根据采购需要确定，但必须按顺序排列中标候选供应商。 1、采用最低评标价法的，按投标报价由低到高顺序排列。投标报价相同的，按技术指标优劣顺序排列。评标委员会认为，排在前面的中标候选供应商的最低投标价或者某些分项报价明显不合理或者低于成本，有可能影响商品质量和不能诚信履约的，应当要求其在规定的期限内提供书面文件予以解释说明，并提交相关证明材料；否则，评标委员会可以取消该投标人的中标候选资格，按顺序由排在后面的中标候选供应商递补，以此类推。 ……
《价格法》
第六条 商品价格和服务价格，除依照本法第十八条规定适用政府指导价或者政府定价外，实行市场调节价，由经营者依照本法自主制定。
第十一条 经营者进行价格活动，享有下列权利： （一）自主制定属于市场调节的价格； （二）在政府指导价规定的幅度内制定价格； （三）制定属于政府指导价、政府定价产品范围内的新产品的试销价格，特定产品除外； （四）检举、控告侵犯其依法自主定价权利的行为。
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发表于 2017-6-19 23:23:14
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发表于 2017-6-20 08:39:33