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【转】【深化改革再出发】准确界定政府采购监督管理范围 徐换东

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发表于 2017-6-29 07:24:02 |显示全部楼层
本帖最后由 gzztitc 于 2017-6-29 09:33 编辑

【深化改革再出发】准确界定政府采购监督管理范围

2017-06-28 中国政府采购报

  编者按:2017年6月29日,《政府采购法》即将迎来她的第15个生日。经过15年的理论探索、制度构建和实践升华,我国政府采购制度体系日臻完善,政府采购范围和规模不断扩大,有效规制了公共市场,在实现国家的经济、社会发展政策目标方面发挥了重大作用。与此同时,这项制度也面临着市场变化、政府职能调整提出的新问题、新挑战。“放管服”、互联网+、PPP、公共资源交易平台建设……置身改革热潮中的政府采购,将如何实现制度的自我完善和内生增长?本报特邀请业界专家展开探讨,以飨读者。

徐焕东

什么是政府采购?政府采购究竟包含哪些内容和范围?笔者所指的政府采购监督管理,其对象与范围是如何界定的?显然,这是讨论政府采购监督管理体系与模式的首要问题。假如我们提出这样的问题:政府工程采购是政府采购吗?政府工程采购的监督管理适用现行《政府采购法》吗?如果不适用,原因是什么呢?国有企业的采购属于政府采购吗?目前究竟哪些采购行为才受政府采购制度约束?对大多数人而言,这些仍是比较模糊的概念,甚至政府采购领域的人员也不一定清楚。

概念不清楚,范围不明确,必然导致现实运行和监督管理中出现各种问题,导致监督管理界限模糊,政府采购各方当事人权利、义务、责任不清,导致运行机制和体制混乱。如天价采购现象,究竟是由采购人还是由采购机构、监督管理机构负责?同样,2004 年所谓“中国政府采购第一案”中,一项政府资金采购项目——血液分析仪采购,在发生投诉纠纷后,供应商究竟应该向谁投诉?这个看似简单的纠纷,却出现无人管理的局面,正是政府采购监督管理范围不清的典型事例。

实际上,由于一些特殊原因,在我国界定政府采购的概念和范围,不仅仅是单纯的学术性问题,还受到管理体制中的部门因素包括部门独立性、部门立场导致的认知差别的影响。我国政府采购概念和范围的形成,主要包含理论和制度两个层面。一方面,由于政府采购制度化在我国起步较晚,理论探讨并不十分深入,特别是在政府采购应包括什么范围,包含哪些程序、哪些过程等方面,没有形成相对统一的意见;另一方面则与我国特殊的部门行政管理体制有关。我国政府采购的实践是从工程招标投标起步的,在起步时就由相关部门主导,最后出现了《政府采购法》和《招标投标法》两部法律,“两法”的起草也主要由几个不同部门各自主导(最后由人大常委通过)。不仅如此,为了起草和执行方便,还直接融合了《合同法》等内容,从而在法律层面造成政府采购概念和范围的模糊。此外,《政府采购法》虽然就政府采购范围作了规定,但规定比较模糊,加上是一种法律授权行政部门制订的范围,弹性十足,在实操中又加剧了政府采购内容和范围的不确定性。

为了更清楚地了解政府采购包含的内容和范围,便于今后的分析探讨,笔者认为,有必要梳理目前人们对政府采购概念、范围理解的不同层面,具体可归纳为六类,然后说明笔者本人的观点。

第一个层面:公共采购大概念

从理论上,或者说从西方经济理论看,人们把社会资金划分为两大部分,即私人资金和公共资金。因为公共资金通常由政府代为管理,所以也是政府掌握和管理的资金。由此也可以推出,社会的采购大体上也可以分为两部分,一部分是私人(资金)采购,另一部分是公共(资金)采购。由于公共资金的采购主要由政府代管,所以也称为政府采购。特别是在联合国贸易法委员会颁布《贸易法委员会货物、工程、服务采购示范法》和 WTO 中设置《政府采购协议》之后,公共采购基本由政府采购的名称所代替。

如果按照“公共资金采购”这个大口径,或者说广义的政府采购概念来理解,那么,只要是非私人性质企业、团体组织或家庭、个人的采购,都应当属于公共采购范畴。政府机关、公共性质的社会团体、事业单位,以及国有企业的公共资金,其采购都属于这一范畴,政府有责任和义务进行管理。同时,由于我国是以公有制为基础的社会主义国家,社会经济体制不同于世界大多数国家,国家主要的产业如银行业、大型石化企业、军工企业等都以国有为主,这一范畴的国有资产及国有资金的采购数量巨大(目前并没有这方面的具体数据),政府同样应参与其采购的管理,因而这些企业的采购行为同样具有政府采购性质。过去有不少人认为,国有企业采购如果纳入政府采购范畴,会导致其今后要进入《政府采购协议》规范的范围。须知国有企业的采购是否纳入《政府采购协议》范围,并不是谈判国是否纳入政府采购范围的问题,而是自有 WTO 本身的规则。相反,国有企业的采购是否纳入《政府采购协议》规范,可以通过提出对等条件等进行适当规避。

当然,国有企业公共资金的采购有其复杂性,虽然性质上是公共资金采购,但主要是以盈利为目的采购行为,需要按照市场的运作进行管理。如果政府对其施行监督管理,可能会导致行政干预经营,影响经营效果。故笔者认为,政府可以重点监督管理国有企业公共资金消费性的采购,如办公楼建筑、办公设备购置以及各种与生产环节没有直接关系的工程、货物和服务的采购。实际上,如果国有企业资金采购不纳入法律规范轨道,企业中的各种高价采购、奢侈采购以及质次价高现象很难避免,最终仍是“全民”的损失。因此,这里所说的国有企业公共采购,可以分为大概念和小概念两种。大概念即只要是公共资金的采购,都属于公共采购管理范围;小概念是指除经营性的国有资金外,国有企业中用于非生产经营性的采购,应该纳入公共资金采购范围,由政府统一监督管理。

第二个层面:财政性资金采购概念

由于我国特殊的公有制体制,公共资金的范围远远大于财政性资金,其构成盘根错节,十分复杂。因此,如果不承认公共资金大概念的政府采购范围,下一个层次的范围就是政府财政性资金采购的范围,即单纯地指预算支出的采购资金。

多数人认为,政府预算资金是政府采购的资金基础。但其中又有很大不同。一种意见认为,政府采购就是政府购买性支出的全部,只要是用政府财政资金进行的采购,就是政府采购,都应该依法纳入政府采购监管范围。本文所指的财政性资金采购的概念,就是强调只要是政府财政性资金的采购,都属于政府采购监督管理范围,只是采购数额大小不同,可以采取不同的管理方式。而另外一种意见认为,在财政性资金进行的采购内,只有部分资金的采购纳入政府采购监督管理范围。如目前我国实行的采购目录制和限额标准制,即集中采购目录以内、限额标准以上的部分,才纳入政府采购监督管理范围。

        第三个层面:财政性资金但不包含政府工程采购的政府采购概念

从理论上看,并不存在不包含政府工程采购的政府采购。世界上所有国家的政府采购,都包含货物、工程、服务几个方面。就我国而言,政府工程采购不仅是政府采购,而且是政府采购的主要部分。我国是以公有制为基础的国家,基础建设及其他政府行为,导致政府工程采购数量十分巨大。因此,只要是政府资金的采购,不管是货物、服务还是工程,都属于政府采购,都应纳入统一的政府采购监督管理体系。但是,由于我国的部门管理体制特征,加上政府采购法律制度形成过程具有相当的特殊性和复杂性,我国政府采购是否包括政府工程采购仍然较为模糊。由于《政府采购法》《招标投标法》“两法”并存,“两法”并没有明确政府工程采购是否属于政府采购。一方面,《政府采购法》规定,政府采购包含纳入集中采购目录以内、限额标准以上的货物、工程、服务,其中明确包含工程,条件是或者在集中采购目录以内,或者在限额标准以上。而另一方面,《政府采购法》第四条规定,政府工程采购适用《招标投标法》。这就导致实际操作过程中,政府工程采购只适用《招标投标法》,基本上脱离了政府采购法律制度的约束。因而形成了第三个层次,即不包括政府工程采购的政府采购概念和范围。

        第四个层面:纯粹民用、不包含军事采购的政府采购概念

政府军事采购显然属于政府采购的内容,但军事采购有其特殊性,一些国家如美国的军事采购就有专门的法律规范。从我国法律设计来看,《政府采购法》附则规定,军事采购由国家军事委员会另行起草条例。虽然目前军事采购条例尚未出台,基本按现行法律执行,但从某种意义上说,也可以不属于“民用”意义上的政府采购法律约束范围,其监督管理也存在特殊性。

        第五个层面:目前《政府采购法》所规定的、狭义的政府采购概念和范围

按照以上四个层次的范围,逐步递减,形成此处要说明的最小层次、最小范围和概念的政府采购。

《政府采购法》第二条规定,“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”这里法律划定的政府采购范围是:其一,采购人主体为政府机关、事业单位和社会团体,不包括其他一切可能拥有公共资金的主体。其二,界定为使用财政性资金,是财政意义上的政府采购概念。其三,规定采购人主体使用财政资金采购的集中采购目录以内、采购限额标准以上的部分。也就是说,非集中采购目录以内、限额标准以上的政府财政性资金的采购,不属于法定政府采购监督管理范畴,或者说不是法律意义上的政府采购。其四,虽然该条明确政府采购包括工程采购,但在其后的第四条中却进一步规定,政府工程采购招标投标的适用《招标投标法》,不受本法约束。因此,实际上《政府采购法》对政府采购的范围又进行了压缩,形成了目前法律意义上的政府采购范围。

值得注意的是,实践中,人们对“纳入集中采购目录以内”或“限额标准以上”的理解,存在很大差别。大部分地区将纳入“集中采购目录”与“限额标准以上”作为两方面的内容来理解。即“纳入集中采购目录”是一个限定条件,“限额标准以上”是另一个条件。也就是说,如果没有纳入集中采购目录,但一次采购达到规定需要管理的标准以上的采购内容,需要纳入政府采购监督管理。也有些地区将两者作为必须同时满足的条件,即第一条件是纳入集中采购目录,在限额标准以上为第二条件,两者都是必要条件。这样的情况如果成立,政府采购的范围又会进一步收缩。

第六个层面:政府采购过程范围

此处需要界定的,既不是采购人主体,也不是采购资金性质,而是另一个通常被人忽视却又十分重要的内容——采购过程范围。政府采购是一个复杂过程,涉及许多环节,如采购需求确立、采购预算编制和审批、采购实施和执行、采购结果评价与管理。或者说,完整的政府采购监督管理,涉及采购什么、采购多少、为谁采购、为何采购等全方位的内容。问题是,我们所要规范的政府采购,究竟应包含哪些环节、哪些过程,同样存在不同的看法。当前,我国政府采购的法律规范更多侧重于采购实施环节和过程,而较少涉及需求确立、预算管理以及结果评价等内容。许多地方将政府采购纳入公共资源交易平台进行管理,也多是只看重购买(即一些人认为的交易)环节。

政府采购概念、环节、过程界定不同,其所涉及的范围、主体和数量就大不相同。而政府采购概念和范围等的不同界定,直接关系到政府采购监督管理体系与模式的设计。如果从大概念、大范围的政府采购出发,对涉及十万亿元、数十万亿元的政府(公共)资金的采购实现全方位、公开、透明、科学的监督管理,产生的经济意义和社会意义将不可估量。相反,目前我国每年一万多亿元的政府采购金额(只相当于财政支出数额的百分之十几),表明我国实际上有相当部分的政府资金的采购并没有纳入政府采购法律规范范畴,其监督管理的经济意义和社会经济政策功能意义也会大大削弱。

对政府采购监督管理体系与模式的探讨和研究,必然面临两难甚至多难选择。一方面,这一工作必须从政府采购本身的特征,从其完整性、系统性和内在运行规律出发,研究其监督管理体系并考虑制度设计。从这个角度讲,本人的探讨显然应该从公共大采购着眼,由此将视野放到政府采购大概念、全过程上。但是另一方面,经过十几年的发展,我国政府采购框架体系已初步形成;《政府采购法》和《招标投标法》“两法”规范的对象和范围不同,也形成了不同的运行模式和监督管理体系。围绕现行政府采购制度体系、法律框架和监督管理模式进行思考,避免脱离实际,显然是一种选择。但是,从小采购的角度探讨监督管理,同样存在明显问题,即只能在现行模式中“转圈”,无法从更高的角度、更全面的视野,发现现行监督管理体系与模式中的问题,也不能从全局上审视我国应建立何种监督管理体系与模式。因此,笔者特别声明,本人对政府采购监督管理体系的分析和探讨、对涉及政府采购规范范围的界定,采取两种角度兼顾的方法:从公共大采购理念出发,着眼于探讨建立具有长远意义、合乎政府采购运行规律的大采购监督管理体系;同时,紧密结合现行政府采购法律制度,总结经验教训,寻找更适合我国国情的、相对科学的监督管理体系与模式,并在探讨中说明实际针对的范围。由此,既有利于发现问题、解决问题,又有利于建立长远的、更符合政府采购特点和运行规律的监督管理目标。



工学硕士、高级工程师。 注册公用设备工程师(暖通)、注册咨询工程师(投资)、注册招标师、一级注册建造师、注册监理工程师、注册设备监理工程师、注册安全工程师、美国项目管理协会(PMI)PMP。 上海市建设工程评标专家、上海市政府采购评审专家、上海市设备监理评标专家、上海市建设工程安全质量监督总站特聘专家、中国设备监理协会国家注册设备监理工程师继续教育培训讲师、中国设备监理协会青年设备监理工程师学术委员会会员、上海市建设工程咨询行业协会特聘专家。
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发表于 2017-6-29 09:59:15 |显示全部楼层
作者是理清了,问题是两法制定者还没有理清。
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发表于 2017-6-29 11:08:59 |显示全部楼层
路漫漫其修远兮,谁愿意辛苦求索?
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作者是理清了,问题是两法制定者还没有理清。

道理易明,利益难舍!
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发表于 2017-6-29 11:28:04 |显示全部楼层
我曾就此问题,发表过意见 :


经验谈 :“最低评标价法”关键在于 “评标”

http://bbs.ebnew.com/forum.php?mod=viewthread&tid=116588

关键 请看 唐老师的十次跟帖
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发表于 2017-6-29 13:57:16 |显示全部楼层
写这么多理论然而并没有什么卵用。依然是权力在手,管你其他,越乱越好
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发表于 2017-6-29 13:58:19 |显示全部楼层
你真以为财政部不知道啊
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